Apuntes de Derecho en España y diversas cuestiones jurídic

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Barcelona

Sección: 18

Nº de Recurso: 885/2005

Nº de Resolución: 375/2006

Procedimiento: Recurso de apelación

Ponente: MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE

Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 885/2005

SEPARACION NÚM. 1105/2004

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

Ilmos. Sres.

D. ENRIQUE ANGLADA FORS

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de mayo de dos mil seis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los

presentes autos de Juicio de Separación, número 1105/2004 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia

nº 16 de Barcelona a instancias de D. Leonardo , contra Dª. Encarna ; los cuales penden ante esta

superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia

dictada en los mismos el día 21 de junio de 2005, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención

del Ministerio Fiscal.

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que

debiendo estimar como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Leonardo representado por el

Procurador Sra. Saez Buil contra Dª: Encarna representado por el Procurador Sra. Morcillo Villanueva y la

demanda reconvencional sostenida por la Sra. Encarna bajo la misma representación, contra el Sr.

Leonardo igualmente representado, debo declarar y declaro la separación de dicho matrimonio, con todos

los efectos legales inherentes a tal declaración y acordando la adopción de las siguientes medidas: 1ª) La

separación definitiva de los cónyuges litigantes. 2ª) Atribuir la guarda y custodia de las hijas menores de

edad a la madre, permaneciendo la patria potestad en ambos progenitores. 3ª) Fijar como régimen de

visitas del padre para con las hijas los fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado a las 20 del

domingo, debiéndose recoger y reintegrar a las menores en el servei de punt de trobada. Se acuerda que

por el SATAV se efectué un seguimiento de las visitas, debiéndose emitir informe en los términos de tres

meses o antes de resultar conveniente, pudiéndose en ejecución de esta resolución ampliar el mismo, si

fuera beneficioso para las hijas. 4ª) La asignación del uso del domicilio conyugal a la esposa y a las hijas en

cuya compañía quedan, pudiendo el padre retirar del mismo sus efectos personales y los de su exclusiva

pertenencia, previo inventario si fuera pertinente. 5ª) Fijar como pensión alimenticia en favor de las hijas a

abonar por el padre, la suma mensual de 1.600 euros, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros

días de cada mes, siendo tal suma susceptible de revisión anual conforme al IPC que anualmente publique

el organismo estatal competente. 6ª) Fijar como pensión compensatoria en favor de la esposa, a abonar por

el marido, la suma mensual de 400 euros durante dos años a contar desde la fecha de la presente

resolución, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo tal cifra

susceptible de revisión anual conforme al I.P.C. que anualmente publique el organismo estatal competente.

7ª) Queda disuelto el régimen económico matrimonial. Todo ello sin hacer especial condena en las costas

causadas en la tramitación de la presente expediente"

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante,

mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron

escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2006.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

PRIMERO.- Contra el régimen de visitas establecido en la sentencia entre el padre y las hijas, se alza

el recurrente, solicitando que se establezcan estancias durante los periodos vacacionales. Entiende el

apelante que la sentencia no contiene ni un solo dato que aconseje no establecer un régimen de visitas de

vacaciones paterno filial. La sentencia recoge las consideraciones de la psicóloga que testificó en sede de

Medidas provisionales y del informe emitido por el psiquiatra. Deriva de ambas pruebas que resulta

aconsejable la relación padre e hijas y que el padre no se encuentra incapacitado para atender de manera

adecuada a sus hijas y desarrollar su función paterna. Recoge asimismo las consideraciones del informe

emitido por el SATAV, en cuyo informe se pone de manifiesto el distanciamiento existente entre padre e

hijas, la negativa repercusión, que la litigiosidad existente entre ambos progenitores, está teniendo en la

normal reanudación de la relación paterno filial y las dificultades del padre para empatizar con las

necesidades de sus hijas. El informe del SATAV aconseja el establecimiento de los contactos en términos

de progresividad y en función de la adecuada adaptación de las menores. Atendiendo al contenido de dicho

informe la sentencia ha establecido un régimen de visitas inicial de fines de semana alternos y ha acordado

el seguimiento del SATAV, tras cuyo informe se prevé la posible ampliación de la sentencia en trámite de

ejecución. No se está limitando por tanto de forma indefinida la relación paterno filial, sino solo de forma

temporal, con la exclusiva finalidad de afianzar, de forma progresiva, la relación entre el padre y las hijas

hasta llegar a un régimen de visitas totalmente normalizado. Los informes emitidos tras realizar el

seguimiento por parte del SATAV, informes que han sido aportados en esta alzada, ponen de relieve

circunstancias de extraordinaria gravedad. Hay un primer informe emitido en noviembre de 2005 en el que

se afirma que no se valora como restablecido y consolidado el vínculo afectivo y aconseja como adecuado

que las menores gocen de un periodo vacacional. De dicho informe se desprende que pese a que en un

momento inicial las permanencias de las niñas con su padre han llegado a ser gratificantes, especialmente

durante el periodo vacacional de verano, las entregas de las niñas en el punto de encuentro han vuelto a

resultar difíciles y la hija mayor sigue manteniendo una actitud total de rechazo hacia su padre, actitud que

la madre no colabora a modificar. La actitud de la hija menor Soledad es distinta, aunque se identifica con la

postura de su hermana mayor. En la actitud de oposición de las menores frente a su padre, la madre ha

adoptado un comportamiento de apoyo o soporte de dicha actitud, sin valorar que esta colocando a las

niñas en una situación de riesgo. En dicho informe se afirma asimismo que la hija mayor Ariadna cumple las

once manifestaciones o síntomas que constituyen el síndrome de alienación parental y valoran como

conveniente el tratamiento psicoterapéutico de las relaciones familiares a cargo de un psiquiatra al que ha

acudido la hija mayor a instancias de la madre. En el segundo informe aportado, emitido el mes de

diciembre de 2005, se pone de relieve la necesidad de que la madre desarrolle estrategias para transmitir a

las hijas el apoyo que necesitan para elaborar la relación son su padre y se insiste en la necesidad de un

seguimiento psicoterapéutico. Finalmente, atendiendo a la situación de riesgo en la que se encuentran las

niñas, se aconseja incluso un cambio de custodia si la madre no cambia de actitud. Todas las

consideraciones anteriores conducen a concluir que la litigiosidad inicial existente entre ambos progenitores,

y la postura adoptada por la madre de apoyar, sin valorar adecuadamente las consecuencias, la oposición

de las hijas hacia la figura de su padre, unido a la falta de recursos del padre para afrontar la situación, ha

derivado a una situación en la que son las hijas las que se encuentran en situación de riesgo al no poder

generar de forma positiva y normalizada el vínculo afectivo con el padre, hasta el extremo que los técnicos

aconsejan un cambio de custodia si persiste esta situación. Ante tales circunstancias, que cabe calificar de

muy graves, es obvio que procedería ampliar el régimen de visitas en los términos solicitados por el

recurrente. Pero hay que tener en cuenta, que la propia sentencia prevé la ampliación del régimen de visitas

tras el seguimiento efectuado por el SATAV, en trámite de ejecución y que por tanto, procede solicitar dicha

ampliación en dicho trámite ante el Juzgado de Primera Instancia, mas teniendo en cuenta que los informes

de seguimiento son totalmente favorables a dicha ampliación y que el trámite de ejecución permite adecuar

las pautas de las visitas a las circunstancias concurrentes. No procede en consecuencia y por dicho motivo,

revocar el pronunciamiento de la sentencia sobre esta medida, en tanto se prevé de forma expresa la

ampliación si fuera beneficiosa para las niñas como es el caso.

SEGUNDO.- El segundo pronunciamiento que es objeto de impugnación es la denegación al

recurrente del uso de la vivienda de Castelldefels, propiedad de la esposa. Se afirma en el recurso que la

situación económica no impide que tenga necesidad de ocupar la vivienda de Castelldefels y entiende que

si se ha atribuido a la esposa el uso de la vivienda familiar, que es propiedad exclusiva del esposo, es de

justicia que se atribuya al esposo el uso de la vivienda propiedad de la esposa. La sentencia deniega el

derecho de uso sobre dicha vivienda entendiendo que no existe una razón de necesidad que la justifique y

dicho criterio es plenamente compartido por la Sala. Como han señalado las sentencias de esta sección de

fecha 11 de marzo de 2004 y 22 de noviembre de 2005 "el artículo 76 3 a ) del Codi de Familia dice

textualmente que deberá ser objeto de regulación la cuestión de la atribución del uso de la vivienda familiar

y "si és el cas - si corresponde, si procede -, de les altres residències". Debe interpretarse este precepto en

el sentido de que habrá de efectuarse atribución del uso de las otras residencias (en general) cuando exista

razón que justifique la adopción de una medida al respecto, o lo que es lo mismo, caso de acreditarse la

necesidad o incluso la conveniencia de acordar una medida que pueda afectar al derecho a la vivienda de

uno de los cónyuges. Dicho de otro modo, el texto legal no está hablando de "segunda residencia" en el

sentido que habitualmente se emplea para definir aquella vivienda, en que la familia habitualmente pasa los

períodos vacacionales o de descanso, sino de cualquier "otra residencia" que posea la familia de tal manera

que podría ocurrir que la familia tuviera varias residencias, ya sea en la playa y la montaña, ya en otra

ciudad, sin que pudiera asignárseles el carácter de segunda residencia, al ser utilizadas de forma

esporádica por todos o alguno de los miembros de la familia. De efectuarse aplicación automática del

criterio de atribución de cada cónyuge de cada una de las viviendas de las que fueran cotitulares supondría

una seria limitación al derecho de división de la cosa común que no parece querida por la propia ley puesto

que el art. 83 , cuando habla de la atribución del uso se refiere al de la vivienda familiar y no se pronuncia

sobre otras residencias. De esta manera nos encontramos con que la mención que se efectúa en el art. 76) a la atribución del uso de otras residencias se convierte en excepcional atendiendo a las

circunstancias concurrentes en cada caso en arras a tratar de regular con la mayor eficacia posible todos los

efectos de la separación y por ello de no acreditarse razonablemente que existe una causa justificada para

atribuir cualquier otra residencia propiedad de la familia, a uno sólo de los cónyuges, no cabe efectuar

pronunciamiento en sede matrimonial". En el caso de autos, se da además la circunstancia que la vivienda,

cuyo uso ha solicitado el recurrente, es propiedad exclusiva de la esposa por lo que la limitación que el

derecho de uso implicaría a la propiedad seria especialmente gravosa. La situación económica del esposo,

a diferencia de lo que se afirma en el recurso, le permite acceder a cualquier otra vivienda, pues no solo

regenta un negocio que le proporciona ingresos superiores a los 3.000 € mensuales reconocidos sino que

cuenta con importantes saldos en cuentas bancarias y fondos, como se desprende de las Declaraciones de

Patrimonio aportadas. Procede por tanto desestimar el recurso formulado sobre este extremo.

TERCERO.- Por último, se impugna el reconocimiento a favor de la esposa de una pensión

compensatoria de 400 € mensuales durante un periodo de dos años. De las pruebas practicadas resulta,

como se ha recogido con acierto en la sentencia, que el esposo percibe por su trabajo mayores ingresos

que la esposa. Así, mientras el esposo regenta un negocio denominado "Dole Cafe", en el que trabajan seis

empleados y factura según ha reconocido en la prueba del interrogatorio la suma de 36.000 € , la esposa

trabaja para la firma Mary Kay, siendo los ingresos muy distintos. El esposo reconoció percibir la suma de

3.000 € netos mensuales, pero los demás elementos de prueba aportados conducen a la convicción que

sus ingresos son superiores. Hay que tener en cuenta las actividades que se desarrollan en el negocio y

que solo en donaciones a instituciones religiosas hace una aportación de aproximadamente 1000 € al mes.

La esposa, sin embargo, no se ha probado que los ingresos que percibe de su actividad laboral, sean muy

superiores a los que aparecen en el certificado librado por la empresa de 300 € mensuales. Ahora bien,

debe valorarse también para determinar su situación económica de ambos cónyuges, el importante

patrimonio mobiliario que se desprende de las Declaraciones fiscales. En la Declaración de Patrimonio del

esposo correspondiente al ejercicio 2003, ademas de aparecer como propietario de tres inmuebles, uno en

el Pje. DIRECCION000 NUM000 , otro en la calle DIRECCION001 NUM001 que constituye el domicilio

conyugal, y otro en la calle DIRECCION002 NUM002 , aparece como titular de depósitos, acciones,

participaciones por un valor de 319.150 € . Los saldos bancarios que se desprenden de las certificaciones

remitidas por las entidades bancarias alcanzan dicha cantidad. La esposa aparece en la declaración de

Patrimonio correspondiente al mismo ejercicio como titular de dos bienes inmuebles, uno en el Paseo

DIRECCION003 y otro en Playa DIRECCION004 y como titular de depósitos acciones y participaciones por

valor de 732.127 € . El patrimonio mobiliario de la esposa supera el doble del que es titular el esposo.

Teniendo en cuenta esta última circunstancia y que la pensión compensatoria que regula el artículo 83 del

Codi de Familia no tiene como finalidad equilibrar o igualar los ingresos mensuales procedentes de la

actividad laboral, sino evitar un perjuicio económico a uno de los cónyuges, en relación con la situación en

que queda el otro, debe concluirse que en el caso de autos, no se dan los presupuestos o requisitos

exigidos por la norma para reconocer a la esposa el derecho a percibir pensión compensatoria, pues su

situación económica y patrimonial le permite mantener el mismo nivel de vida que mantenía constante

matrimonio, no sufriendo ningún perjuicio como consecuencia de la ruptura. Procede por tanto estimar el

último motivo del recurso y acordar que no ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de la esposa, lo

que implica la estimación parcial del recurso.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC siendo la estimación parcial,

no se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D.

Leonardo contra la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia

núm. 16 de Barcelona en los autos de Separación nº 1105/2004 de los que dimana el presente rollo,

debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la expresada resolución, en el pronunciamiento relativo a

la pensión compensatoria que se deja sin efecto, acordando no haber lugar a fijar pensión compensatoria a

favor de la esposa, con mantenimiento de las demás medidas acordadas y sin hacer expreso

pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con

testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y

firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado

ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.