El artículo

618.2 del Código Penal castiga una actitud dolosa e intencionadamente

obstruccionista por parte del progenitor custodio dirigida a impedir el

correcto desarrollo de las relaciones paternofiliales. Establece

textualmente lo siguiente: "El que incumpliere obligaciones familiares

establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en

los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del

matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus

hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10

días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30

días.". (Art. 618.2 C.P.)

 

Así lo establece, entre otras muchas, la Sentencia de la Audiencia Provincial

de Cantabria núm. 1023/2005 (Sección 1ª), de 14 febrero, (JUR

2005\94020): "En segundo lugar, aunque también se refiere a la existencia de

error en la valoración de la prueba, en realidad niega que los hechos por los

que ha sido condenado tengan su encaje en el artículo 622 CPenal.

Ciertamente existen dos criterios en el entendimiento de dicho precepto;

por un lado, el mantenido por la resolución de instancia, que aparece

como minoritario, que entiende que debe incluirse en ese precepto la

infracción del régimen de visitas por parte del progenitor custodio cuando

éste infringe el régimen vigente y no entrega a los menores al otro

progenitor para que éste los tenga en su compañía durante el periodo que le

corresponde pues tal cuestión también forma parte de la custodia de los

menores y su infracción afecta a dicha custodia (en este sentido, SAP Cádiz,

13-2-2004, SAP Tarragona, 17-6-2004).

Por otro, el que niega que puedan equipararse el cumplimiento inexacto

del derecho de visitas y comunicación entre los menores y el progenitor

no custodio con la infracción del régimen de custodia de los menores.

Para ello se atiende en algunos casos a la exigencia de una orden expresa de

la autoridad judicial dirigida al incumplidor requiriéndole para que cumpla el

derecho de visita (así la SAP Valladolid, sec. 2ª, de 28 julio 2004), en la mayor

parte de los supuestos, directamente se niega la tipicidad de la conducta: así la

SAP Jaén, sec. 2ª, de 7 junio 2004, "En la redacción actual, la acción nuclear

típica del artículo 622 CPenal, bajo la rúbrica de la sustracción de menores,

habrá de referirse a la infracción del régimen de custodia de los hijos menores

establecido por la autoridad jurídica o administrativa. Ese régimen de custodia,

poco tiene que ver con el de comunicaciones y visitas y asimilarlo desde una

interpretación analógica contraria al reo parece criterio prohibido por los

principios y normas del derecho penal"; la SAP Cáceres, sec. 2ª, de 14 mayo

2004 estima la apelación de la condenada como autora de una falta de

desobediencia al considerar que los hechos denunciados eran atípicos en el

momento de producirse y que el incumplimiento por la madre que ostenta la

guarda y custodia de la obligación establecida por resolución judicial -relativa al

régimen de visitas del hijo menor-, no será una conducta penalmente

reprochable hasta la entrada en vigor -el día 1 octubre 2004- del párrafo

segundo del art. 618 CP; SAP Castellón, sec. 2ª, 19-7-2003, "el denunciado no

se apoderó de la menor, ni la sacó de la guarda establecida, o dejó de

restituirlo en el momento en que vino obligada a ello. Tales son las conductas

sancionadas en el art. 622 del Código. El hecho de impedir en una o varias

ocasiones el ejercicio del derecho de visitas establecido a favor de los propios

hijos menores y del cónyuge que no goza de la guarda y custodia de los hijos

no constituye, en ningún caso, la falta dicha y no puede admitirse una

interpretación extensiva del tipo para incluir en él conductas no expresamente

recogidas"; SAP Barcelona, sec. 8ª, 9-7-2004, "en la redacción actual del

artículo 622 del Código, se sanciona, sin más, a los padres que "infringiesen el

régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial

o administrativa", sin que contenga mención alguna a la infracción del régimen

de visitas reconocido a favor de los progenitores que no tengan otorgada la

custodia de los hijos menores. La infracción penal no admite aplicación

analógica ni interpretación extensiva desde las conductas activas descritas

como típicas en los preceptos respectivos; por lo que los comportamientos de

incumplimiento del régimen de visitas del menor podrán reconducirse al

procedimiento matrimonial en cuya sede ha quedado establecido el régimen

respectivo, y de constatarse la reiteración en el incumplimiento, con burla de

los expresos requerimientos que pudiesen efectuarse con ese fin de

cumplimiento puntual, podrían quedar incardinada la conducta en el delito de la

desobediencia, pero en ningún caso pueden residenciarse en ellos las

exigencias reclamadas para la aplicación de la falta del artículo 622 del Código

Penal". También el AAP Barcelona de 10 mayo 2004 que entiende que el art.

622 CP 95 protege el régimen de custodia de los hijos menores y no el régimen

de visitas; y, aunque es cierto que uno y otro se hallan estrechamente

relacionados, no se puede efectuar una interpretación extensiva del precepto, y

así cuando éste consigna régimen de custodia sólo debe entenderse éste, y no

por extensión el de visitas.