Tribunal Supremo Sala II de lo Penal. Sentencia 1099/2004, de 7 de octubre 

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Jorge contra Sentencia 185/2002, 2 de enero de 2003 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alava, dictada en el Rollo de Sala núm. 2/2002, dimanante del Sumario núm. 1/2002 del Juzgado de Instruccuión núm. 3 de Vitoria, seguido por delito de agresión sexual y falta de lesiones contra dicho procesado; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Pablo José Trujillo Castellano y defendido por la Letrada Doña Isabel María Gómez Carrasco.

                                                ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vitoria instruyó Sumario núm. 1/2002 por delito de agresión sexual y falta de lesiones contra Jorge y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alava que con fecha 2 de enero de 2003 dictó Sentencia núm. 185/2002, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Jorge , de nacionalidad ecuatoriana, nacido en Guayaquil el día 5 de octubre de 1975 y sin antecedentes penales, mantuvo en su país de origen una relación sentimental con Marina , fruto de la cual nació un hijo. Ésta se trasladó a España con el fin de trabajar. Con el dinero que Marina envió a Ecuador, Jorge y el menor, entre quienes existía una fuerte relación afectiva, se trasladaron a España en junio de 2.001, acudiendo Marina a Madrid para recibirles y trasladarse todos a Vitoria. Ésta anunció a Jorge , poco después de su llegada, que la relación sentimental entre ellos había terminado. Tras instalarse provisionalmente en casa de una amiga, después se trasladaron a la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 , donde compartían los tres una habitación. Marina inició una relación sentimental con Inocencio razón por la cual en alguna ocasión regresaba tarde a casa y discutía con Jorge . El 7 de agosto Jorge , conociendo las relaciones de Marina , rompió con unas tijeras su ropa, lo que propició que ésta le expulsara de la vivienda. En la madrugada del 8 de agosto Jorge llegó a la casa, llamando para poder acceder a la misma, siendo respondido por Marta quien le dijo que se marchara hasta el día siguiente, tras insistir Jorge logró entrar a la vivienda donde se dirigió a la habitación de Marina , encontrándose a ésta y Inocencio acostados en la misma cama, lo que provocó un incidente entre ambos, del cual Jorge resultó lesionado, permaneciendo en la vivienda hasta que llegó una patrulla de la ertzaintza, momento en el que se trasladó al Servicio de Urgencias del Hospital Santiago Apóstol y después, a las 8 horas y dieciocho minutos, presentó denuncia en la Comisaría de la Ertzaintza. Sobre las diez treinta horas se dirigió nuevamente al domicilio, donde se encontraban solos Marina y el niño. Ésta se negó a abrirle, diciéndole que se marchara. Jorge insistió manifestando que quería estar con el niño y comenzó a golpear la puerta de entrada, hasta que logró romperla y entrar. Una vez en el interior de la vivienda golpeó a Marina en la cara y contra la pared, luego la lanzó sobre la cama del dormitorio diciéndola que iba a hacer el amor y luego la mataría. Tras un forcejeo y pese a la negativa de ésta, Jorge insistió hasta conseguir penetrar vaginalmente a Marina , sin eyacular, acción que cesó cuando Marina , para liberarse, le propuso reanudar la relación.

Como consecuencia de los anteriores hechos, Marina sufrió un hematoma contusivo palpebral izquierdo con hinchazón del párpado superior izquierdo y región frontal izquierda, hematoma contusivo y erosión superficial en la rodilla izquierda, y hematoma contusivo en región posterior del tercio superior del muslo izquierdo. La víctima precisó para su curación de una primera asistencia facultativa y de 15 días, sin incapacidad y sin secuelas."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Jorge como autor responsable de un delito de agresión sexual y una falta de lesiones, ya definidos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, por el delito y a la pena de arresto de cuatro fines de semana, por la falta, así como a que en concepto de indemnización abone a Marina la cantidad de 540,90 euros, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días computados desde el el siguiente al de su notificación."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Jorge , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Jorge , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Por vulneración de un derecho fundamental y un precepto constitucional de conformidad con la nueva redacción dada al art. 852 por la Disp. Final Duodécima en su punto 6 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil o al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con los arts. 849, 855, 874, y 884.4 de la LECrim., por estimar infringido el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

2º.- Por infracción de Ley al aplicar indebidamente el art. 179 del C. Penal y del art. 66.1 del citado cuerpo legal.

3º.- Infracción de Ley por indicada inaplicación del art. 21 en sus puntos 3º (atenuante de arrebato) y 4º (atenuante de confesión de la infracción a las autoridades).

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó su resolución sin celebración de vista oral y solició la inadmisión del mismo y subsidiaria desestimación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de septiembre de 2004.

                                         FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Alava, Sección primera, condenó a Jorge como autor de un delito de agresión sexual y una falta de lesiones, frente a cuya resolución judicial formaliza este recurso de casación, que pasamos seguidamente a resolver.

SEGUNDO.- El primer motivo se formaliza por vulneración de derechos fundamentales, conforme a lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando la infracción de la presunción de inocencia, proclamada constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

La queja del recurrente se centra en la falta de aportación de las ropas que llevaba puestas la víctima el día de los hechos enjuiciados, lo que hubiera permitido un análisis del semen que determinase la autoría objetiva del acusado.

El motivo no puede prosperar. Los hechos probados narran que Jorge mantenía una relación sentimental con Marina , fruto de la cual había nacido un hijo, y que tal relación que se había iniciado en Ecuador, e incluso se había mantenido una vez que los tres se trasladaron a España, pero "poco después de su llegada, la relación sentimental entre ellos había terminado", a pesar de que los tres compartían una habitación en la CALLE000 de Vitoria, hasta que -conociendo el acusado que ella había iniciado otra relación sentimental-, rompió con unas tijeras las ropas de Marina , por lo que fue expulsado por ésta del domicilio que compartían. El día 8 de agosto de 2001, el acusado volvió de madrugada a tal vivienda, y tras conseguir entrar, se encontró a Marina con otra persona, acostados en la cama, lo que provocó un incidente entre ambos hombres, hasta que llegó la Ertzaintza, y se marchó de la casa. Sobre las 10.30 horas se dirigió nuevamente al domicilio de Marina , negándose ésta a abrirle, hasta que logró romper la puerta y entrar. Una vez dentro golpeó a su antigua pareja, arrojándola contra la pared y después "la lanzó sobre la cama del dormitorio diciéndola que iba a hacer el amor y luego la mataría", y tras un forcejeo, pese a la negativa de la mujer, insistió el acusado "hasta conseguir penetrar vaginalmente a Marina , sin eyacular, acción que cesó cuando Marina , para liberarse, la propuso reanudar la relación". La víctima sufrió las lesiones que se describen en el "factum".

De la lectura de tal relato se deduce lo desatinado de la queja del recurrente, toda vez que no se produjo eyaculación en la agresión sexual, de modo que mal pudieron analizarse los restos de semen, que postula el autor del recurso. Sin embargo, se admite, como corroboración periférica, un hematoma en un muslo de la mujer, y en definitiva, el Tribunal sentenciador ha contado con prueba de cargo suficiente, que ha sido minuciosamente valorada en la sentencia recurrida, con todo detalle, al que nos remitimos. Baste señalar que esta Sala Casacional ha declarado que la declaración de la víctima en agresiones sexuales es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, con tal que se ofrezcan corroboraciones complementarias de carácter objetivo, como en el caso se producen con las lesiones padecidas por la víctima. Pero en el caso enjuiciado, además, la inferencia a la que llega la Sala sentenciadora sobre la ocurrencia de los hechos tal y como los ha relatado está llena de lógica, y por eso, el propio recurrente, solicita en un motivo posterior, la apreciación de la circunstancia atenuante de estar presidida su actuación por motivos pasionales, que desembocaron en arrebato u obcecación. En efecto, tras la ruptura de su relación con la denunciante, el acusado, que no admite de modo alguno tal cese, acude a su vivienda, y se encuentra pernoctando a un tercero con Marina , y a las pocas horas, vuelve, preso de furia, rompiendo la puerta, bebido, como se reconoce en el motivo, y pronuncia las palabras: "te voy a hacer el amor, y después te mato", a lo que sigue una penetración que no consigue la eyaculación, contra la expresa voluntad de la mujer, y después la causación de lesiones, también reconocidas por el recurrente; luego la conclusión a la que llega la Sala sentenciadora de instancia, dando credibilidad a la declaración de la denunciante en ese sentido, se ofrece como llena de lógica, no pudiéndose decir en consecuencia que se ha vulnerado la presunción de inocencia, único control casacional sobre el que ha pivotado el motivo.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia la indebida aplicación de la regla primera del art. 66 del Código penal. El art. 66, regla primera, del Código Penal, en su redacción original, disponía lo siguiente: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia».

Esta es la redacción en la fecha de la sentencia de instancia; hoy la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, ha retocado dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española (STS 1376/2003, de 24 de octubre).

El nuevo art. 72 del Código penal, reformado por LO 15/2003, con entrada en vigor el día 1-10-2004, ha introducido de nuevo en el texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que "los jueces y tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta «gravedad» habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.

En el caso enjuiciado, en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, no se razona la concreta franja impositiva en que se dosifica la sanción penal del acusado, pues únicamente se expone que: "al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, es de estimar la pena interesada por las acusaciones". Tal argumentación está huérfana de toda motivación en función de la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del autor, por lo que el motivo debe prosperar.

CUARTO.- En el tercero, y último motivo, formalizado como el anterior por pura infracción de ley, el recurrente invoca las atenuantes de confesión y de arrebato. Desde luego que la primera se encuentra fuera de lugar, salvo en la falta de lesiones, pues nunca reconoció que hubiera atentado contra la libertad sexual de la víctima, y buena prueba de ello es el contenido del primer motivo, al que ya hemos dado respuesta casacional, admitiendo exclusivamente que, fruto de los celos incontrolados que padecía, la golpeó. Como quiera que se trata en todo caso de una falta, no tendrá relevancia tal concurrencia, por no ser aplicables las reglas del artículo 66 del Código penal. Ahora bien, en su reproche sobre el estado pasional padecido, aún reconociendo su existencia, como quiera que por la estimación del motivo anterior, habrá de ser individualizada la respuesta penológica en su mínima extensión de seis años de prisión, el motivo carece de cualquier practicidad, y en consecuencia, tiene que ser desestimado.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, las costas deben declararse de oficio (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

                                                           FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Jorge contra Sentencia 185/2002, 2 de enero de 2003 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alava. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Alava, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente dictamos a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Luis Román Puerta Luis Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

                                                 SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil cuatro.

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vitoria instruyó Sumario núm. 1/2002 por delito de agresión sexual y falta de lesiones contra Jorge , nacido el 5 de octubre de 1975, natural de Guayaquil (Ecuador), de nacionalidad ecuatoriana Y vecino de Vitoria, hijo de Carlos y de Mappy, soldador, con estudios medios y sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alava que con fecha 2 de enero de 2003 dictó Sentencia núm. 185/2002. Sentencia que ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho procesado y que ha sido casada y anulada, por estimación parcial del recurso, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

                                      Antecedentes de Hecho

PRIMERO.- ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

                                        Fundamentos de Derecho

ÚNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional, la individualización penológica ha de ser impuesta en el grado mínimo de seis años de prisión (art. 179 del Código penal), y multa de un mes por la falta, determinando en cinco euros la cuota diaria.

                                                             Fallo

Que debemos imponer la pena de seis años de prisión por el delito de agresión sexual, y multa de un mes por la falta de lesiones, determinando la cuota diaria en cinco euros, manteniendo en lo restante los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Luis Román Puerta Luis Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

 

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