1.- Siempre que se hayan cumplido los requisitos generales y específicos establecidos, la afiliación al sistema de la Seguridad Social y el alta en el régimen correspondiente producirán los derechos y obligaciones que, para dichas situaciones, se establecen en la Ley General de la Seguridad Social,y en las normas reguladoras de los distintos regímenes de la misma, así como en el presente Reglamento (RD 84/1996 de 26 de Enero) y en las demás disposiciones complementarias.

2.- La afiliación y alta que sean indebidas producirán los efectos establecidos en los arts. 59 y 60 de este Reglamento.

 

Tribunal Supremo Sala III de lo Contencioso-Administrativo. Sentencia de 10 de junio de 2003

Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil tres.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación en interés de la Ley que con el número 5/2002 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de fecha 28 de septiembre de 2001 en recurso número 1087/1998.

 

PRIMERO. - Mediante resoluciones de la Directora Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de 23 de marzo de 1998 se desestimaron los recursos ordinarios interpuestos contra sendas resoluciones de 14 de enero de 1998 y 23 de enero de 1998 por las que se denegaba la devolución a Elmya, S. A. de las cantidades ingresadas por los trabajadores D. Jesús y D. Diego , respectivamente, por los conceptos de recaudación conjunta con las cuotas a que se refiere el núm. 2 del artículo 4 del Reglamento General de Recaudación de los recursos del Sistema de la Seguridad Social, por desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional durante el periodo de junio de 1991 a noviembre de 1995.

SEGUNDO. - La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla dictó sentencia el 28 de septiembre de 2001, cuyo fallo [según auto de aclaración de 6 de noviembre de 2001] dice así:

«Fallamos. Que, estimando el recurso contencioso-administrativo número 1087/1998, declaramos la nulidad del acuerdo impugnado precitado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia y declaramos el derecho de los actores a la devolución de las cuotas por desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional ingresados [quiere decir ingresadas] durante el periodo de junio de 1991 a noviembre de 1995, acordándose la devolución de la cantidad de 1 550 676 pesetas a cada uno. Sin costas».

TERCERO. - La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Los actores, socios trabajadores de la empresa Elmya, S. A., fueron dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en junio de 1991. Como consecuencia del cambio de criterio de la Administración respecto al correcto encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, los mismos fueron de oficio dados de baja del Régimen General y de alta en el Régimen Especial en noviembre de 1995.

Considera la actora que se ha producido un ingreso indebido al cotizar por conceptos como el desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional propios y exclusivos del Régimen General.

La Sala se ha pronunciado en supuestos similares.

Ha dicho que el personal de alta dirección y los administradores de cualquier tipo de sociedad quedan encuadrados en principio en el Régimen General, con la única exclusión de los llamados «consejeros privados» o «simples o meros consejeros» por la jurisprudencia contencioso- administrativa. Esta situación quebró con la circular de la Tesorería General de 29 de diciembre de 1992, que recogía los criterios de la resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social de 23 de junio de 1993, en la que se pretendió armonizar la práctica administrativa con los criterios interpretativos de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al aplicar los artículos 1.3 c) y 2.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y su desarrollo parcial por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, sobre la relación laboral especial del personal de alta dirección.

Se forzó, por un lado, la exclusión de los administradores sociales del Régimen General (incluso mediante bajas de oficio) y, por otro lado, su inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en términos correlativos de alta de oficio.

Surgió así el problema de la pérdida de las expectativas derivadas de los derechos consecuencia del pago de cuotas por contingencias no comprendidas en la acción protectora del Régimen Especial y la posible devolución de lo cotizado.

La sentencia de 4 de junio de 1996 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en el recurso número 3684/1995, ha declarado el principio de no retroactividad de las altas causadas en el Régimen Especial consecuencia de la circular citada. Como consecuencia, el pago de las cuotas por contingencias propias del Régimen General devenía obligatorio hasta la baja forzosa en el mismo. Hasta ese momento se estaba cubierto por su acción protectora, como se determina en la resolución de 14 de diciembre de 1993 y en la Instrucción dictada en su desarrollo.

Esta Sala debe cambiar de criterio, pues la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de diciembre de 1996, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, ha señalado que la resolución de alta en el Régimen Especial adoptada por la Entidad Gestora debe retrotraerse al momento del inicio de la prestación del trabajo. Con ello decae el argumento de que durante el tiempo de cotización al Régimen General se encontraban los cotizantes amparados bajo la acción protectora propia y particular de dicho Régimen.

Debe añadirse que no ha existido en ningún momento mala fe en cuanto al encuadramiento inicial de los socios trabajadores en el Régimen General y que el periodo reclamado no va más allá de los cinco años establecidos legalmente como plazo de prescripción para la declaración del derecho a la devolución de las cuotas indebidamente ingresadas.

La consecuencia debe ser la de que, con estimación del recurso, procede declarar el derecho de la sociedad actora a la devolución de cuotas por desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional ingresadas respecto de los socios trabajadores citados durante el periodo solicitado.

CUARTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación en interés de la Ley interpuesto por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, se contienen, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Fundamento de derecho único

Infracción por aplicación indebida del artículo 23.1 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), artículo 44.1 del Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, y artículo 28.1 de la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1996 de desarrollo de este último texto.

Los preceptos citados, vigentes en la fecha de las resoluciones administrativas, consagran el derecho a la devolución de los ingresos indebidamente realizados en el Sistema de la Seguridad Social como consecuencia de error de hecho o de Derecho.

El fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada relata el criterio anterior de la Sala contrario a la devolución de cuotas instadas, con base en la sentencia de 4 de junio de 1996 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Sin embargo, el fundamento de derecho cuarto refleja el cambio de criterio de la Sala, en el sentido de admitir la devolución de cuotas con base en un supuesto y correlativo cambio de criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo con respecto a la retroactividad o no de las altas en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

La base en que se apoya el supuesto cambio de criterio de la Sala de lo Social (la sentencia de 27 de diciembre de 1996) es errónea, puesto que el criterio de dicha Sala sigue siendo el de la irretroactividad de las altas practicadas en el Régimen Especial en supuestos como el examinado.

Así es, con posterioridad a la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Social de 27 de diciembre de 1996 en que se basa la sentencia recurrida. Dicha Sala ha dictado cinco sentencias en casación para unificación de doctrina en las que, con referencia a la sentencia de 4 de junio de 1996 consagra que el «alta en el Régimen General anterior no es demostrativo de una infracción manifiesta del orden jurídico, por lo que la baja en dicho Régimen no es necesario que se retrotraiga al momento en que fue dado de alta en el mismo el trabajador» (sentencias de 5 de marzo de 1997, 14 de marzo de 1997, 24 de marzo de 1997, 14 de abril de 1997 y 3 de julio de 1997).

Las sentencias reseñadas son inmediatas en el tiempo a la de 27 de diciembre de 1996 y posteriores. Difícilmente puede sostenerse el cambio de criterio de la Sala de lo Social.

Las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia mayoritariamente deniegan la devolución de cuotas (sentencia de Baleares de 11 de febrero de 1998; de Aragón de 28 de noviembre de 1997; de Cantabria de 4 de abril de 1997 y de Andalucía con sede en Sevilla de 3 de noviembre de 2000).

En suma, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo mantiene como criterio la irretroactividad de las altas de oficio en el Régimen Especial producidas por la Tesorería General a los socios y administradores de sociedades mercantiles como consecuencia del cambio de criterio de la Administración sobre el correcto encuadramiento de estos prestadores de servicios, con lo que, siendo la construcción jurídica de la sentencia de instancia errónea, procede su revocación.

En cumplimiento del artículo 100.1 de la Ley de la Jurisdicción, se hace una consideración sobre las sentencia recurrida en el sentido de que es gravemente dañosa para el interés general, toda vez que son innumerables las actuaciones de la Tesorería General producidas como consecuencia del cambio de criterio de la Administración sobre encuadramiento en el sistema de Seguridad Social de los socios y administradores de compañías mercantiles. Buena prueba de ello son las propias sentencias que se citan, tanto del Orden Social como del Contencioso- administrativo, así como la propia contradicción que sufre el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, ya que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- administrativo mantiene el criterio aquí impugnado, mientras que la Sección Segunda de la misma Sala postula la tesis de la recurrente.

Ello hace necesario un procedimiento de la Sala Tercera que arroje luz a los procesos pendientes de resolución.

Termina solicitando que se tenga por interpuesto recurso de casación en interés de la Ley frente a la sentencia, por la que se declare la siguiente doctrina: «Que el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y correlativa baja en el Régimen General, practicada de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social a los socios y administradores de sociedades mercantiles como consecuencia del cambio de criterio de la Administración sobre el encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social de tales prestadores de servicios no tiene efectos retroactivos, por lo que, siendo correcto el encuadramiento anterior en el Régimen General de la Seguridad Social, no procede la devolución de las cuotas ingresadas en la Tesorería General de la Seguridad Social por los conceptos de Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, propios y exclusivos del Régimen General».

QUINTO. - El Fiscal formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Se cumplen los requisitos formales de interposición del recurso.

En relación con los restantes requisitos que se exigen por el artículo 100 de la Ley Jurisdiccional se estima que:

A) Concurre la primera exigencia en el sentido de que la resolución dictada ha debe ser gravemente dañosa para el interés general. Se aceptan los argumentos expresados por la Administración recurrente, a los que se añade la doctrina de la Sala Tercera, la cual exige, para que se produzca este requisito, que sea razonablemente previsible la reiteración de actuaciones administrativas iguales a la que ha sido enjuiciada por la sentencia impugnada en interés de la Ley por existencia de un número importante de afectados por el criterio que se pide al Tribunal Supremo que altere, fijando la oportuna doctrina legal (sentencias de 12 de diciembre de 1997, 30 de enero de 1998, 10 de marzo de 1999 y 12 de junio de 2001).

B) En segundo lugar, la resolución dictada ha de ser errónea.

Este requisito también concurre. Los argumentos mediante los que la Administración recurrente demuestra la errónea doctrina de la sentencia recurrida se comparten por el Ministerio Fiscal.

A estos razonamientos se añaden los siguientes:

Conforme a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1997, las sentencias dictadas por dicha Sala en unificación de doctrina de 4 de junio de 1996 y 27 de diciembre de 1996 no se contradicen.

La petición formulada por la parte demandante en instancia deriva de la resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras del Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social, de 23 de junio de 1992, y de la Resolución de 14 de diciembre de 1993.

Para que proceda la devolución de los ingresos a los que erróneamente accede la sentencia impugnada es preciso que los mismos se hubieran producido por error, según determina la normativa aplicable, esto es, el artículo 23.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, artículo 44.1 del Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, y artículo 28.1 de la Orden de 22 de febrero de 1996.

El pretendido cobro erróneo no se produjo, máxime cuando durante todo el tiempo en que el mismo tuvo lugar los afiliados llegado el caso podrían haber disfrutado de las prestaciones correspondientes a dichos pagos.

C) Únicamente podrá enjuiciarse a través de este recurso la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas del Estado que hayan sido determinantes del fallo recurrido (artículo 100.2 de la Ley de la Jurisdicción).

Se considera que este último requisito también concurre.

En atención a lo expuesto corresponde la estimación del recurso de casación en interés de la Ley postulado.

SEXTO. - Se observa que el expediente administrativo remitido por la Administración no es el correspondiente al asunto enjuiciado, si bien en aras de la economía procesal la Sala no estima procedente retrasar la decisión del asunto, por estimar que son suficientes los antecedentes obrantes en los autos.

SÉPTIMO. - Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 4 de junio de 2003, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el 28 de septiembre de 2001.

Mediante ella se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jesús y D. Diego contra resoluciones de la Directora Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de 23 de marzo de 1998 por las que se desestiman recursos ordinarios contra sendas resoluciones de 14 de enero de 1998 y 23 de enero de 1998 y se declara la nulidad del acuerdo impugnado y el derecho de los actores a la devolución de las cuotas por desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional (exclusivas del Régimen General y no correspondientes al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en el que habían sido dados de alta de oficio por cambio de encuadramiento) ingresadas durante el periodo de junio de 1991 a noviembre de 1995, en cantidad de 1 550 676 pesetas a cada uno.

La sentencia entiende que el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social operada en virtud del cambio de criterio de la Entidad Gestora en cuanto al encuadramiento de los altos cargos de la sociedad de la que son socios debe retrotraerse al momento del inicio de la prestación del trabajo. Para ello rectifica su criterio -adoptado siguiendo la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1996-, a la vista de la sentencia de la misma Sala de 27 de diciembre de 1996, en la que se produce, en su opinión, una modificación de la línea jurisprudencial.

SEGUNDO. - Esta Sala tiene reiteradamente declarado [en relación con el artículo 102 b) de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril] - sentencias de 22 de enero de 1997, 12 de febrero de 1997, 10 de diciembre de 1997 y 12 de diciembre de 1997, entre otras- que el recurso extraordinario de casación en interés de la Ley está dirigido exclusivamente a fijar doctrina legal o jurisprudencia -de ahí que no pueda afectar a la situación particular derivada de la sentencia recurrida- cuando quien está legitimado para su interposición estime gravemente dañosa para el interés general y errónea la resolución dictada.

Se trata, por consiguiente, de un remedio excepcional y subsidiario, esto es, sólo utilizable cuando la sentencia impugnada tenga carácter firme por no caber contra ella recurso de casación en la modalidad común ni en la de unificación de doctrina, en el que no puede más que establecerse la doctrina de esta Sala respecto al concreto pronunciamiento del órgano judicial de instancia.

Por consiguiente, además de los requisitos formales y procesales (legitimación e interposición dentro de plazo, acompañada de la certificación de la sentencia que se impugna), el recurso de casación en interés de la Ley requiere que la doctrina sentada por la sentencia de instancia sea gravemente dañosa para el interés general, que interprete o aplique incorrectamente la normativa legal de carácter estatal, y exige que se proponga con la necesaria claridad y exactitud la doctrina legal que se postula.

La finalidad legítima de este remedio procesal no es, en tanto no concurran las circunstancias antes expresadas, la de combatir la interpretación supuestamente errónea de un precepto legal por parte de los órganos judiciales inferiores.

TERCERO. - Una nutrida jurisprudencia de esta misma Sala ha venido exigiendo con el debido rigor el cumplimiento de estos requisitos, entendiendo que la finalidad del recurso ahora considerado no es otra que la de evitar que se perpetúen criterios interpretativos erróneos cuando resulten gravemente dañosos para los intereses generales, sin perjuicio de la inalterabilidad del fallo recurrido.

Es una exigencia especial de este recurso que se concrete la doctrina legal que se interesa, la cual ha de estar en íntima conexión con el objeto del proceso que haya dado lugar al recurso (sentencias de 20 de marzo de 1998, 30 de enero de 1998 y 10 de junio de 1999).

Ha de descartarse toda pretensión de que se fije una doctrina legal que haya sido anteriormente rechazada; que ya esté fijada por este Tribunal Supremo; que resulte inútil por ser obvia y de forzoso asentimiento (sentencias de 19 de diciembre de 1998 y 19 de junio de 1999); o que adolezca de una evidente desconexión con lo afirmado en la resolución impugnada.

Ha de evitarse, en fin, que la irrecurribilidad de los pronunciamientos judiciales pretenda soslayarse a través de la interposición de este recurso, concebido únicamente en interés de la Ley. No puede tratarse mediante él de obtener un nuevo examen del conflicto definitivamente resuelto en vía judicial, convirtiendo al Tribunal Supremo en órgano consultivo de las entidades legitimadas para interponerlo (sentencias de 6 de abril de 1998, 11 de junio de 1998 y 16 de diciembre de 1998).

CUARTO. - De acuerdo con estas premisas concurren los requisitos legales para la admisibilidad del recurso interpuesto en atención a las siguientes consideraciones:

d) El recurso se interpone la Tesorería General de la Seguridad Social, entidad encargada de la defensa de intereses generales que ostenta interés legítimo en la decisión sobre la procedencia de devolución de cuotas (artículo 100.1), dentro del plazo de tres meses establecido, y se acompaña certificación de la sentencia impugnada (artículo 100.3).

e) La sentencia impugnada tiene carácter firme, dado que, habiendo sido dictada por un Tribunal Superior de Justicia, no alcanza la cuantía suficiente para ser impugnada en casación, tanto en la modalidad general como de unificación de doctrina, puesto que la cantidad reclamada asciende a 1 550 676 pesetas por cada uno de los recurrentes.

f) El Ministerio Fiscal en su dictamen admite los argumentos de la Administración recurrente, justificativos de que la doctrina sentada en la sentencia de instancia es gravemente dañosa para el interés general (artículo 100.1, in fine [al final]), en el sentido de que son innumerables las actuaciones de la Tesorería General producidas como consecuencia del cambio de criterio de la Administración sobre encuadramiento en el sistema de Seguridad Social de los socios y administradores de compañías mercantiles, como acreditan las sentencias que se citan en el escrito de interposición, tanto del Orden Social como del Contencioso-administrativo, así como la propia contradicción que sufre el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, ya que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo mantiene el criterio impugnado, mientras que la Sección Segunda de la misma Sala postula la tesis de la recurrente, todo lo cual hace necesario un procedimiento de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que arroje luz a los procesos pendientes de resolución.

g) Se solicita el enjuiciamiento de la correcta interpretación y aplicación de normas de carácter estatal, como son, según se manifiesta, el artículo 23.1 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), el artículo 44.1 del Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, y el artículo 28.1 de la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1996 de desarrollo de este último texto (artículo 100.2). Lógicamente, la interpretación solicitada está en estrecha relación no sólo con estas normas, reguladoras del régimen de devolución de cuotas, sino también de los preceptos del Estatuto de los Trabajadores, de la Ley de Seguridad Social y de otras disposiciones a las que se hará referencia y que aparecen consideradas en las sentencias de la Sala de lo Social que citaremos, en relación con el régimen de afiliación en el Régimen General y en el Especial de Trabajadores Autónomos y con los efectos de las altas y bajas respectivas.

h) Se fija con claridad y exactitud la doctrina legal que se postula (artículo 100.3), que es la siguiente: «Que el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y correlativa baja en el Régimen General, practicada de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social a los socios y administradores de sociedades mercantiles como consecuencia del cambio de criterio de la Administración sobre el encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social de tales prestadores de servicios no tiene efectos retroactivos, por lo que, siendo correcto el encuadramiento anterior en el Régimen General de la Seguridad Social, no procede la devolución de las cuotas ingresadas en la Tesorería General de la Seguridad Social por los conceptos de Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, propios y exclusivos del Régimen General».

i) La doctrina legal que se postula guarda una evidente relación con el objeto del proceso de instancia y no se advierte que la misma haya sido ya establecida o rechazada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Procede, pues, entrar en el examen del recurso interpuesto.

QUINTO. - La cuestión litigiosa resuelta por la sentencia de instancia consiste en determinar si debe tener efecto retroactivo la baja en el Régimen General de la Seguridad Social y subsiguiente alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, acordada en virtud del cambio de criterio de la Entidad Gestora -expuesto en Resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras-, sobre el encuadramiento en la Seguridad Social de socios pertenecientes, al mismo tiempo, al órgano de administración de una sociedad mercantil.

SEXTO. - La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla parte acertadamente, para resolver esta cuestión, de la jurisprudencia sentada en la materia por la Sala de lo Social de este Tribunal, teniendo en cuenta que lo que está en juego es el encuadramiento en uno u otro Régimen de Seguridad Social, cuestión que afecta a la relación aseguradora, mientras que los efectos en la cotización y recaudación de cuotas para cuya decisión es competente esta Jurisdicción constituyen una mera consecuencia de la resolución de aquélla.

SÉPTIMO. - Esta jurisprudencia podemos resumirla así:

A) La relación que vincula a los órganos de administración con la sociedad de capital no es de carácter laboral, pues a tenor del artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores, está excluida incluso de la relación laboral especial prevista en el artículo 2.1 a) del propio Estatuto y regulada en el Real Decreto 1382/1985, por lo que esta relación es de naturaleza estrictamente mercantil.

B) La actividad y cargo desempeñados por los administradores societarios no puede comprenderse dentro del concepto de trabajador por cuenta propia del artículo 2 del Decreto 2530/1970, de 20 agosto, pues no realizan una tarea personal y directa de carácter económico a título lucrativo, ya que su cometido lo es por cuenta de la sociedad. Tampoco es aplicable la presunción iuris tantum [salvo prueba en contrario] del número 3 del artículo 2 citado a favor de quienes ostentan «la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, arrendatario, usufructuario o otro concepto análogo» cuando los cargos directivos afectados tienen acciones, cada uno de ellos, en un grado de participación en la sociedad que no es decisivo para fijar la orientación de la voluntad social (se considera normalmente una participación de más de 50%). Al no ser los actores trabajadores autónomos ni estar comprendidos en el apartado c) del artículo 3 del Decreto 2530/1970, es claro que están excluidos del campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

C) Si la inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos es claramente improcedente, mucha mayor dificultad ofrece determinar si procede o no la inclusión en el Régimen General. A este respecto la Sentencia de 4 de junio de 1996 (inicialmente tomada en consideración por la sentencia de instancia) realiza un detenido examen del artículo 61 de la Ley General de la Seguridad Social, así como sobre la evolución legislativa del encuadramiento del personal de alta dirección y consejeros o administradores de empresas societarias en el Sistema de la Seguridad Social y, sin pronunciamiento expreso sobre esta cuestión, llega a la conclusión de que el alta en el Régimen General no es demostrativa de una infracción manifiesta del Ordenamiento Jurídico, por lo que la baja en dicho régimen no es necesario que se retrotraiga al momento en que fue dado de alta en el mismo el actor.

D) Esta doctrina ha venido siendo mantenida de manera constante y reiterada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como acreditan, entre otras, las sentencias, que siguen el mismo criterio que la ya citada, de 6 de junio de 1996, 12 de junio de 1996, 24 de enero de 1997, 29 de enero de 1997, 4 de marzo de 1997, 7 de marzo de 1997 y 24 de marzo de 1997, hasta la más reciente de 25 de julio de 2001.

OCTAVO. - La Sala de instancia considera que la sentencia de 27 de diciembre de 1996 contradice este criterio, y esta consideración la lleva a la conclusión, errónea al entender de esta Sala, de que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha modificado su jurisprudencia en la materia.

La sentencia de 27 de diciembre de 1996 afirma, ciertamente, que, de acuerdo con el artículo 10.2 d) del Decreto 2530/1970 de 20 agosto, regulador del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, cuando se practique el alta de oficio por cualquier procedimiento distinto de los recogidos en las anteriores letras, sus efectos se retrotraerán al día primero del mes en que los hechos que la motiven hayan llegado a conocimiento de la Tesorería General de la Seguridad Social. Este mismo criterio es el previsto con carácter general en el Real Decreto 1258/1987, de 11 septiembre (sustituido por el Real Decreto 84/1996, de 26 enero). Esta doctrina, sin embargo, se refiere a un caso en el que el alta de oficio en el Régimen Especial de Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos respecto de un asegurado que estaba afiliado al Régimen General de la Seguridad Social se apoyaba en que no es trabajador por cuenta ajena, al poseer una participación mayoritaria (el 50%) en la propiedad de las acciones de la sociedad limitada en la que prestaba trabajo como administrador de la misma.

Cabe concluir, en suma, que respecto del trabajador afectado operaba la presunción iuris tantum dimanante de aparecer como titular de la empresa por ostentar un grado de participación en el capital social decisivo para fijar la orientación de la voluntad social, y no en el simple hecho de tratarse de un socio de la empresa con cargo directivo en ella.

NOVENO. - La doctrina citada es plenamente acorde con la sentada en las numerosas sentencias que se han citado. Así lo explica, como observa el Ministerio Fiscal, la sentencia de la misma Sala de lo Social de 7 de marzo de 1997, según la cual «No es contraria a tal doctrina la mantenida en nuestra sentencia de 27 de diciembre de 1996 (recurso 1300/1996), que reconoce efectos retroactivos al alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, pues tal retroacción se produce a la fecha en que se inicia el trabajo del actor en condiciones de participación accionarial mayoritaria. Se dice sobre el particular en dicha sentencia que "las referidas circunstancias de trabajo (del actor) como administrador social y participación accionarial mayoritaria habían sido comunicadas a la entidad gestora desde el primer momento". Ello pone de manifiesto la vinculación del tema con la naturaleza de la participación accionarial (si es mayoritaria o no), cuestión ésta sobre la que, por extenso y en relación con la procedencia del encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social o en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, se trata y se resuelve en nuestra sentencia de 29 de enero de 1997 (recurso 2577/1995)».

DÉCIMO. - Procede, de conformidad con lo razonado, la estimación sustancial del recurso de casación en interés de la Ley interpuesto y, respetando, en todo caso, la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, fijar la siguiente doctrina legal: «El alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y correlativa baja en el Régimen General, practicada de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social a los socios y administradores de sociedades mercantiles como consecuencia del cambio de criterio de la Administración sobre el encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social de tales prestadores de servicios, siempre que no ostenten una participación accionarial mayoritaria decisiva para fijar la orientación de la voluntad social oportunamente comunicada a la Entidad Gestora, no tiene efectos retroactivos, por lo que, siendo correcto el encuadramiento anterior en el Régimen General de la Seguridad Social, no procede la devolución de las cuotas ingresadas en la Tesorería General de la Seguridad Social por los conceptos de Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, propios y exclusivos del Régimen General».

Dado el sentido estimatorio de este recurso, procede, asimismo, publicar el fallo en el Boletín Oficial del Estado y a partir de su inserción en él vinculará a todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado de este Orden Jurisdiccional, conforme dispone el artículo 100.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio.

UNDÉCIMO. - No ha lugar a la imposición de las costas causadas en el presente recurso de casación en interés de la Ley.

Con arreglo al artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso o concurren causas que aconsejen su no imposición.

En fuerza de lo razonado, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que ha lugar al recurso de casación en interés de la Ley interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de 28 de septiembre de 2001 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla.

Se fija la siguiente doctrina legal:

«El alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y correlativa baja en el Régimen General, practicada de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social a los socios y administradores de sociedades mercantiles como consecuencia del cambio de criterio de la Administración sobre el encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social de tales prestadores de servicios, siempre que no ostenten una participación accionarial mayoritaria decisiva para fijar la orientación de la voluntad social oportunamente comunicada a la Entidad Gestora, no tiene efectos retroactivos, por lo que, siendo correcto el encuadramiento anterior en el Régimen General de la Seguridad Social, no procede la devolución de las cuotas ingresadas en la Tesorería General de la Seguridad Social por los conceptos de Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, propios y exclusivos del Régimen General».

Esta sentencia no afecta a la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida.

Publíquese la parte dispositiva de este fallo en el Boletín Oficial del Estado. A partir de su inserción en él vinculará a todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado de este orden jurisdiccional, conforme dispone el artículo 100.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio.

No ha lugar a la imposición de las costas causadas en este recurso.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan Antonio Xiol Ríos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como secretaria certifico.

http://www.cladoo.es/es/llam%20699333465%20abogados%20en%20hospitalet%20de%20llobregat_hospitaletdellobregat_barcelona_217787