al que se le suponía armado, hubiera arrojado al suelo el revolver, momento en el que el agente desarmado accede hasta el lugar en el que se encuentra el acusado frente a la pared y pasa detrás de él, pues en esta situación la operación policial adquiere lógica, tratando de arrestar o reducir al acusado el agente Balbino que iba desarmado, colocándole al acusado los brazos en la espalda mientras los otros dos agentes armados le ofrecen cobertura, uno situado a la misma altura del rellano en el que se encontraban Balbino y el acusado, y el otro situado unos 2 o 3 metros más abajo, en el segundo rellano de la escalera desde el ático, posición y ángulo de visión que se ha comprobado en la inspección ocular, situado un par de escalones debajo del hito nº 1 (fotografía obrante en el folio 470).

En el mismo sentido, la Sala conssidera que el ruido que los agentes Alexander y Feliciano manifiestan que oyeron semejante al de "amartillar" un revolver, es decir, retrasar manualmente el percutor para dejarlo en posición de disparo, en realidad no fue tal, en primer lugar, porque no tiene sentido "amartillar" un revólver que se encuentra sin municionar, que no se puede utilizar como arma de fuego, máxime cuando el acusado pudo observar que los agentes iban armados. En segundo lugar, porque la prueba balística ha demostrado que el revolver no permitía ser amartillado puesto que carecía de resorte que fijara esta posición, y simplemente permitía accionar directamente el percutor o disparar en doble acción, pero también carecería de sentido accionar el gatillo sin tener intención de disparar al carecer de munición frente a otros agentes a los que ha visto armados. En tercer lugar, porque como hemos dicho, no

resultaría lógico en ese caso, de haber considerado los agentes que realmente el acusado se encontraba en disposición de disparar sobre ellos, y de que había "amartillado" el arma, en disposición de ser disparada, se expusiera el agente Balbino durante varios metros y llegara a pasar detrás del acusado en ese espacio de reducidas dimensiones, exponiéndose a ser blanco, yendo desarmado.

Por ello consideramos que la posición del acusado contra la pared y una vez arrojada el arma al suelo es la única que permite explicar de forma razonable que el agente Balbino pasase por detrás del acusado, tal y como éste y el agente Alexander han manifestado, considerando verosímil en este punto la versión del acusado.

En el momento en el que agente Balbino comenzó a reducir a Jose Daniel , la Sala ha llegado a la convicción de que el acusado trató de desasirse del agente, por lo que Balbino procedió a sujetarle por la cintura. No obstante, dada la fortaleza física del acusado, comprobada por la Sala en los gestos efectuados en el plenario al escenificar su propia versión, debido también a su experiencia militar como miembro de la Marina de Guerra de la República Dominicana, Jose Daniel consiguió soltar sus brazos, efectuando contra el agente Alexander , tal y como éste ha declarado de forma verosímil, una rápida maniobra técnica y típica de desarme, que los miembros de las Fuerzas de Seguridad o de los Cuerpos Armados están habituados a realizar, agarrando Jose Daniel con la mano izquierda el arma que sostenía el agente Alexander en su

mano derecha, arrebatándosela dado que éste mantenía el dedo índice en posición de seguridad fuera del "guadamontes", esto, por fuera del gatillo, asiendo el acusado al agente Alexander con la otra mano de la ropa cercana al hombro, y en un movimiento de rotación hacia la derecha, que ha escenificado con precisión el agente Alexander , provocó que el agente Alexander cayera al suelo hacia el lugar que ocupaba en un principio el acusado, provocando en esa misma maniobra de fuerza una rotación del acusado y del agente Balbino situado a su espalda sujetándole por la cintura. Dicha operación resulta plenamente factible, teniendo en cuenta la envergadura y fortaleza física del acusado, y la menor corpulencia y escaso peso físico del agente Alexander que ha podido apreciarse en el acto de la vista. En ese movimiento de rotación, Balbino que mantenía sujeto al acusado, golpeó la cristalera que protege el cuadro de la manguera de incendios, probablemente con la espalda, dada la altura a la que ésta situada la misma, provocando la fractura del cristal, efectuando a continuación el acusado el arma que empuñaba en su mano izquierda un disparo a corta distancia dirigido al agente Alexander que ha caído al suelo frente a él, el cual al percatarse, consigue evitar apartándose de la trayectoria del disparo mediante una finta, y a continuación se gira el acusado sobre sí mismo efectuando también con la mano izquierda un disparo a corta distancia, desde unos 50 cms aproximadamente, sobre el agente Balbino el cual únicamente pudo protegerse situando el brazo derecho en posición de defensa.

A continuación el acusado trató de huir bajando las escaleras empuñando en la mano izquierda el arma, y al percatarse de la presencia del agente Feliciano que permanecía en la misma posición que hemos descrito a la altura del segundo rellano de ese tramo de escalera desde el ático, el acusado hizo ademán de apuntarle con el arma, tal y como ha declarado el agente Feliciano , disparando el agente Feliciano sobre el acusado desde una distancia de unos 2 metros, impactándole a la altura del ombligo en hipocondrio derecho con orificio de salida por costado derecho (folios 503 y 504), en trayectoria ascendente, como el acusado ha señalado gráficamente sobre su propio cuerpo en el acto de juicio, impactando a continuación el proyectil en las proximidades del cuadro de la manguera de incendios, a una altura de 156 centímetros, en trayectoria plenamente posible, tal y como se ha comprobado en la inspección ocular, extremo sobre el que no existe controversia, reconociendo el propio acusado que recibió el disparo efectuado por el tercer agente que se hallaba en un plano inferior de la escalera, a unos 2 o 3 metros, lo que así también manifiesta el agente Feliciano y el agente Alexander , no existiendo duda alguna ni controversia acerca de que el acusado fue herido en este disparo, tercero y último de los que se efectuaron ese día en el lugar de los hechos.

Esta hipótesis es la que la Sala considera finalmente acreditada, coincidiendo en esencia con la versión incriminatoria expuesta por los agentes Alexander y Feliciano , a la que la Sala otorga verosimilitud en lo esencial, aunque con algunos matices, convicción que además se encuentra corroborada y resulta compatible con el resto de testificales y pruebas periciales practicadas (autopsia, balística, análisis de residuos, e inspección ocular llevada a cabo por el Tribunal), como expondremos con detalle más adelante.

El acusado, sin embargo, niega haber sido autor de los dos primeros disparos, uno contra el agente Alexander , y el otro contra el agente Balbino , manifestando que en la maniobra de reducción o de colocación de los brazos detrás de la espalda por parte del agente Balbino sintió un dolor en el hombro izquierdo debido a la fuerza con la que le manipuló los brazos, e instintivamente realizó un movimiento de vaiven de los hombros, que ha escenificado en el acto de juicio, lo que provocó que Balbino le sujetara fuertemente de la cintura para evitar que escapara, y manifiesta que mientras le agarraba fuertemente contra él por la cintura, trató de arrojarlo al suelo para reducirlo, colocándole también la barbilla en el hombro, reiterando en varias ocasiones dichas manifestaciones y gestos de sujeción fuerte abrazándole por la cintura y con la barbilla haciéndole sujeción por el hombro, y en el curso de la caída, afirma que el agente Balbino se viene conmigo, golpeando el acusado con su hombro o con la cabeza al agente Alexander , que se encontraba a una distancia de 1 metro delante de él, quien por efecto del desequilibrio habría efectuado dos disparos muy seguidos "pam" "pam", tal y como ha secuenciado en el plenario, notando al incorporarse del suelo que el agente que le agarraba aflojaba la sujeción, y observando al agente Alexander que se encontraba desequilibrado, apoyado con una mano en la pared o barandilla, y con la otra sujetando el arma con el brazo extendido.

De dicha manifestación, no obstante, se ha retractado, ofreciendo una nueva versión en el ejercicio del derecho a la última palabra, cuya utilizabilidad probatoria admite la STC 93/05 , manifestando en ese momento que el agente Balbino le lanza y él sale despedido, lo que contradice palmariamente las manifestaciones anteriores y es también indicativo de su falta de verosimilitud.

No existe duda alguna y el propio acusado lo reconoce, que los dos primeros disparos han sido

efectuados con la pistola del agente Alexander que se encuentra en el mismo rellano, y que el tercer disparo, que es el que le hiere a él personalmente, es el que realiza el agente Feliciano desde un plano inferior de la escalera. Dicha manifestación resta por completo de importancia al hecho de que el proyectil correspondiente al tercer disparo, efectuado por la pistola del agente Feliciano , que atraviesa el cuerpo de Jose Daniel e impacta en la pared en las cercanías del cuadro de la manguera de incendios (fotografías nº 17, 18 y 26, folios 477 y siguientes), en trayectoria comprobada en la inspección ocular, no haya sido hallado, por más que en un principio pudiera pensarse que el proyectil no hallado había traspasado la pared

y se había introducido en el agujero que se observa en la fotografía nº 15.

Al respecto no caben dudas, y la prueba de balística y la inspección ocular practicada por el Tribunal en presencia de las partes, han despejado cualquier atisbo de error. En el lugar de los hechos se hallaron 3 vainas percutidas correspondiendo 2 de ellas (M-4) y (M-7) a la pistola del agente Alexander y una vaina percutida (M-5) correspondiente a la pistola del agente Feliciano , y se recuperaron también 2 proyectiles, uno en el mismo lugar de los hechos (M-6), en un peldaño próximo al rellano del ático, y otro extraído del cuerpo del agente Balbino en la autopsia practicada (M-8). Tampoco existe duda que los 2 proyectiles recuperados fueron disparados por la pistola del agente Alexander , tal y como concluye el dictamen pericial, de tal forma que en realidad el agujero que aparece en la fotografía nº 15 no responde a un impacto

directo, ni tampoco llegó el proyectil a atravesar la pared, pese a lo que en un principio pudo parecer.

Tal y como ha aclarado la prueba pericial balística de haber penetrado el proyectil de forma directa en el tabique, el agujero hubiera sido más redondeado, siendo que la deformidad del hueco que se aprecia en la fotografía resulta compatible, según el criterio de los peritos, con el hecho de haber golpeado lateralmente contra la pared después de un rebote, por haber impactado, por ejemplo, previamente contra el suelo, compatibilidad que se aprecia también, como han manifestado, al examinar de cerca el proyectil M-6 en el acto de juicio, apreciando una mancha de yeso adherida, y que en su morfología se encuentra deformado como si hubiera golpeado en primer lugar de forma oblicua una superficie dura, deformándolo lateralmente y no de forma frontal, tal y como se aprecia a simple vista, al haberse borrando incluso varias de las marcas de fricción.

Al respecto, aunque carece de influencia en cuanto al núcleo del enjuiciamiento, en la inspección ocular el Tribunal ha tenido la oportunidad de comprobar la existencia de lo que pudiera tratarse un impacto en el mármol, plenamente compatible con un posible rebote previo como el que apuntan los especialistas, y con la trayectoria posible que provocó dicho agujero en el tabique, considerado el disparo de forma objetiva, con abstracción de quien empuñaba el arma en ese momento, en las dos versiones expuestas. Resulta posible que en el momento en el que se practicó la inspección policial, al observar el agujero producido, no se tomase en consideración la posibilidad de un previo rebote en el suelo.

Por otro lado, aunque el Letrado Sr. Rocamora ha insistido en su informe y en varias ocasiones a lo largo del juicio, que el agujero que se observa en la fotografía nº 15 (folio 476) es el resultante de haber procedido a la búsqueda del proyectil, con lo que no describiría la verdadera forma del impacto, en realidad dicha manifestación no se ajusta a la realidad, pues la Sala ha podido comprobar en la inspección ocular la entidad de los desperfectos ocasionados en dicho tabique para la búsqueda del supuesto proyectil, apreciando signos inequívocos de una reparación de unos 50 por 30 cms. Además, en el acta de levantamiento del cadáver ya parece descrito el agujero dejado por el impacto, antes de que se procediera a

picar la pared para la búsqueda del supuesto proyectil, describiendo dicho orificio con dimensiones de 7 por 5 cms, aclarando cualquier duda al respecto, lo que confirma también el agente E-97.381-B cuya testifical, por otro lado, ha resultado especialmente aclaratoria para la Sala dados los conocimientos específicos que ha demostrado poseer en investigación de homicidios.

En cualquier caso, como hemos expuesto, tanto en la versión del acusado, como la que han expuesto los agentes presenciales Alexander y Feliciano , queda claro que la pistola del agente Feliciano (M-9) sólo realiza un disparo, cuyo proyectil atraviesa al acusado, en trayectoria ascendente, y no ha sido hallado, aunque sí la vaina (M-5) percutida por esa pistola, que fue hallada a la altura del 4º piso. La pistola del agente Alexander (M-10) realizó dos disparos, hallándose en el lugar de los hechos las dos vainas percutidas (M-4) y (M-7), y el proyectil (M-6) que en la única hipótesis posible, tuvo que rebotar en el suelo de mármol, e impactar de forma lateral en la pared, provocando el agujero descrito, sin llegar a atravesar la

pared, lo que resulta plenamente posible, según han dictaminado los especialistas, quedando el proyectil en el exterior, donde fue recogido por un agente de la Policía Local de Salou, y siendo recuperado el otro proyectil (M-8), también disparado por la pistola del agente Alexander , tras su extracción en la autopsia practicada al agente fallecido, que se hallaba alojado en tejidos blandos a la altura de la segunda vértebra lumbar.

No hay atisbo alguno de que se hubieran realizado más de 3 disparos, lo que no es referido ni por el acusado, ni por ninguno de los dos agentes implicados.

En el mismo sentido, al cargador de la pistola del agente Alexander le faltaban dos cartuchos, y al cargador de la pistola del agente Feliciano le faltaba un solo cartucho, lo que corrobora también lo anterior.

En suma, y en aras a la mayor clarificación, la desaparición del proyectil que atravesó el cuerpo de Jose Daniel nada afecta ni puede modificar el resultado de la convicción judicial, pues de haber sido hallado, tal y como resulta del contraste de todas las versiones en liza, lo único que podría determinarse es que había sido disparado evidentemente por la pistola del agente Feliciano , como así afirman todas las versiones, es decir, nadie discrepa de que el agente Feliciano es el que dispara contra el acusado desde en una posición más baja en la escalera, con trayectoria ascendente, y que tras atravesar el cuerpo de Jose Daniel , golpea la pared a una altura de 156 cms cerca del cuadro de la manguera de incendio, según cálculo de trayectoria efectuado en la inspección ocular.

Naturalmente la defensa en el ejercicio legítimo de su función ha puesto manifiesto determinadas carencias que presenta el atestado, así como la investigación policial que fue encomendada a los propios compañeros de Policía Judicial del fallecido, lo que ha fomentado sus recelos y alegaciones de parcialidad en la investigación.

En este sentido el Letrado Sr. Rocamora ha resaltado las carencias del atestado, y entre ellas, que no se practicase la prueba de residuos de disparo a los agentes Alexander y Feliciano , lo que ha sido contestado por el Instructor del atestado manifestando que no se practicó porque evidentemente hubieran dado positivo al haber estado en la escena de los hechos, porque el agente Feliciano evidentemente había disparado, y porque el agente Alexander había recogido el arma con la que Jose Daniel había disparado, manifestando, sin embargo, que estimó preciso practicarla al agente fallecido, al acusado Jose Daniel , y al acusado Anibal , lo que parece un contrasentido o al menos una toma de postura precipitada. No figura tampoco en la causa un croquis debidamente confeccionado, ni información gráfica suficiente, pues la escasez incluso de fotografías aportadas ni siquiera posibilitaba observar posibles trayectorias o ángulos de visión, lo que ha sido preciso suplir efectuando el Tribunal junto con las partes una inspección ocular en el lugar de los hechos que ha resultado de gran interés. Tampoco se ha practicado un cálculo de trayectorias, basándose la hipótesis policial en el dato principal o cuasi exclusivo, como ha reconocido el instructor del atestado agente NUM006 , en la versión de los agentes Alexander y Feliciano .

También debemos destacar que junto al revolver del acusado apareció un cartucho, cuya procedencia tampoco ha sido objeto investigación, pese a que el Capitán Jefe de la Policía Judicial de Tarragona ha manifestado que el agente que pudo perderlo debería haber dado cuenta de ello, al menos en el momento de efectuar los recuentos periódicos, pero que no tenía noticia alguna al respecto. No consta quien pudiera haber extraviado ese cartucho, y en este aspecto varios agentes han ofrecido una explicación plausible, pues puede producirse la salida automática del cartucho en el momento de desmontar el arma, siendo que fueron varios los agentes que al oir los disparos procedieron a montar sus armas. En cualquier caso, la presencia del cartucho al lado del revolver nada aporta, puesto que es claro que procedía de alguno de los agentes que estuvieron en el lugar de los hechos, y no procedía del acusado, ya que el revolver era de calibre 38, incompatible con el cartucho hallado a su lado.

Dichas deficiencias o lagunas, unido a que el escenario del crimen se alteró a consecuencia de la presencia de la actuación de los servicios médicos de urgencia, para tratar de salvar la vida del agente herido, prioridad máxima en ese momento, qué duda cabe, han provocado en buena medida una mayor complejidad del enjuiciamiento. Ahora bien, aun compartiendo que la investigación policial y la instrucción judicial ha presentado lagunas, no obstante, debemos exponer con nuestra mayor convicción, que dichas lagunas quedan superadas de forma indubitada frente a cualquier atisbo de duda o de recelo que quepa oponer, acogiendo la Sala, en esencia, la versión testifical directa de los agentes Alexander y Feliciano .

Debemos añadir que consideramos prácticamente imposible fabricar en instantes de segundo una versión alternativa por parte de los agentes Alexander y Feliciano , y también de los agentes que llegan a continuación para auxiliarles, que vendría a complementarla, cuyo propósito serviría simplemente -de seguir la tesis de la defensa- para ocultar el hecho de que el agente Alexander hubiera disparado de forma involuntaria sobre un compañero. Dicha estrategia de ocultación, en cualquier caso, necesariamente tendría que haber sido oída por Anibal que se encontraba presente y nada de esto alega. Resulta francamente inverosímil que en tan breves segundos, cuando existen otros agentes ascendiendo por las escaleras que

se encontraban incluso a la altura del piso 5º, se pueda conseguir tal falacia entre ambos agentes Alexander y Feliciano , lo que implicaría también convencer a otros agentes para tratar de encubrir una acción comprometida o de disparo accidental por parte de otro. Más allá todavía, supone admitir que el agente Feliciano habría tenido que decidir en décimas de segundo disparar sobre Jose Daniel sin otro motivo que el de encubrir a su compañero Alexander , lo que no podemos compartir.

Por contra, la versión del acusado, en la que alega que al caer hacia delante y golpear al agente Alexander éste habría realizado dos disparos, según la cadencia sin solución de continuidad "pam" "pam" que ha expresado en el acto de juicio, realizados supuestamente en dirección a la puerta de la azotea, ha quedado desvirtuada por el resto de pruebas testificales y periciales. En la lógica de dicha versión mantenida por el acusado queda inexplicada la rotura de los cristales del cuadro de la manguera, dato objetivado que ni siquiera refiere en su versión, pero que todos los testigos presenciales manifiestan haber escuchado, incluso precisando varios de ellos que fue producida instantes previos a los disparos, lo que

corrobora la versión de los agentes y desacredita la versión del acusado. En este sentido, la testifical de Raúl , morador de la vivienda sita en el ático, en su testifical plenamente esclarecedora por la capacidad retentiva demostrada, probablemente debido a su juventud, ha especificado con claridad que primero escuchó un forcejeo, después rotura de cristales y después los disparos. En este mismo orden también lo han declarado además de los agentes Alexander y Feliciano , los agentes NUM003 , el agente NUM007 en dos ocasiones, y el agente NUM002 ha declarado que escuchó disparos y cristales pero no ha podido aclarar el orden en el que se produjeron. También reconoce la existencia de la fractura de cristales el acusado

Anibal , aunque tampoco aclara el orden.

Si los disparos se hubieran producido, como manifiesta el acusado, en una caída o lanzamiento hacia delante, tras desequilibrar al agente Alexander , quedando éste apoyado, tal y como refiere, dicho apoyo necesariamente se tuvo que producir con la mano izquierda, dado que en la derecha portaba el arma, como ha reconocido el propio acusado, por lo que no hay explicación alguna para la rotura de los cristales previa a los disparos, pues en la acción que describe el acusado el cuadro de la manguera permanece ajeno y distante, sin siquiera referir su fractura.

La testifical de los agentes Alexander y Feliciano permite explicar precisamente la rotura de dicho cristal en la maniobra de giro provocada al derribar al agente Alexander mientras el acusado era agarrado por el agente Balbino , tras comprobar en la inspección ocular las dimensiones del rellano, así como la altura a la que está situado dicho cuadro y la fragilidad de este tipo de protecciones para posibilitar el acceso rápido a la manguera, y teniendo en cuenta también que detrás del cristal se halla a escasos milímetros un material metálico en el que se enrolla la manguera (fotografías 17 y 26), por lo que en el caso de una ligera colisión se provocaría la ruptura.

Tras comprobar in situ dicha ventanilla de cristal, así como por sus dimensiones y altura, resulta factible la fractura del cristal con escasa presión, no necesariamente producida con la cabeza del agente, sino también con la espalda, dado que el borde inferior del cristal se encuentra a la altura de 115 cms y el superior a 1.77 cms, por lo que es compatible con el hecho de que no se apreciaran otras contusiones o cortes en el cuerpo de Balbino que pudieran venir producidas por dicha fractura, pues como hemos expresado el cristal es de escasa consistencia y pudo fracturarse sin necesidad de que aparecieran otro tipo de lesiones, vestigios o cortes en su cuerpo.

En la misma línea de desacreditación de la versión del acusado, el resultado de la autopsia, e incluso la pericial médico legal aportada por el perito designado por la defensa Don. Eulalio , han puesto de manifiesto de forma clara y rotunda que la versión que el acusado ha expuesto al inicio del acto de juicio resulta imposible pues el disparo recibido por Balbino necesariamente habría tenido que atravesar al acusado que en ese momento se encontraría, en la propia versión del acusado, fuertemente asido por el agente fallecido, mientras trataba de derribarle al suelo con la barbilla apoyada en el hombro y sujetando al acusado fuertemente por la cintura. En esa posición es imposible que el agente hubiera recibido el disparo sin afectar también al acusado.

No obstante, el acusado, tras escuchar la versión de las doctoras forenses y del propio perito de la defensa, ha introducido en el trámite de última palabra una retractación de la versión que reiteradamente expuso a lo largo de su declaración al inicio del acto de juicio, manifestando ahora que el agente Balbino le sujetaba de los lados de la cintura, no le abrazaba, y que en ese momento le lanzó hacia delante. Dicha retractación ofrece nula credibilidad, pues dicha maniobra reductiva, lanzando al acusado hacia delante, en lugar de tratar de asirlo fuertemente o derribarlo al suelo, carece de sentido alguno, y resulta contraria a la lógica de una reducción policial. Pero además, también la consideramos incompatible con las reducidas dimensiones del rellano en el que se produjeron los hechos.

Además podemos establecer que los dos disparos que refiere Jose Daniel en cadencia temporal sin solución de continuidad "pam" "pam", efectuados supuestamente tras desequilibrar al agente Alexander , presentan trayectorias plenamente incompatibles una dirigida a la izquierda en trayectoria sumamente descendente, como hemos comprobado en la inspección ocular en atención a las dimensiones del rellano, y otra, hacia la derecha del agente, con un ángulo de disparo que sufre una enorme variación, realizadas ambas, en la versión del acusado, con la mano derecha del agente Alexander , lo que resulta francamente

incompatible con el resto de datos objetivos contrastados.

Por otro lado, prosiguiendo con la versión del acusado también queda descartada pues resulta ilógico que resultase disparado por el agente Feliciano si tanto éste como el Alexander seguían provistos del arma, o incluso que el acusado tras oir los disparos persistiera en su intento de fuga, pues en ese caso tendría delante al agente Alexander , apuntándole con el arma que mantenía, según esa versión, con el brazo derecho extendido. De haber proseguido el agente Alexander portando su pistola, apoyado con una mano, tendría en esa posición delante suyo al acusado tras haber sido arrojado al suelo, y el agente Alexander no hubiera tenido problema alguno en encañonarle al encontrarse delante suyo, y a buen seguro el acusado ni siquiera se habría levantado tras haber oído los dos disparos. Además, reiteramos que las reducidas dimensiones del rellano y la ausencia de barandilla en buena parte del lado izquierdo, junto con las trayectorias de los disparos, y la secuencia temporal que describe, no permiten la dinámica de la acción que expone el acusado.

Por otro lado, también ha quedado claro a la Sala que justo después del tercer disparo los agentes NUM002 y NUM003 alcanzaron la posición en la que se encontraba el agente Feliciano reduciendo al acusado a la altura del segundo rellano de ese tramo de escalera, ayudándole el agente NUM002 a reducirlo, engrilletándole este último, con los grilletes que le pasa el agente NUM003 , observando ambos agentes una pistola al lado del acusado mientras el agente Feliciano trataba de reducirlo. El agente NUM002 recogió la pistola, cubriendo su mano con el jersey, y la subió al rellano superior de ese tramo de escalera. De esta forma, el lugar en el que el agente Alexander manifiesta que encontró después su arma, coincide precisamente con el lugar en el que agente NUM002 ha indicado como lugar en el que depositó el arma, alejándola del acusado.

Resulta contrario a cualquier lógica de elemental técnica policial, y por tanto debemos rechazar, que el agente Feliciano dejara su arma al lado del acusado mientras tratara de reducirlo, pues en dicha acción pondría en peligro evidente su propia integridad. La técnica policial más elemental determina que el agente Feliciano volviera a colocar su arma en la cartuchera, como cualquier policía hubiera hecho.

Como inconsistencias o aspectos problemáticos de las declaraciones de los agentes Alexander y Feliciano la defensa ha apuntado que nadie de los presentes refiere haber escuchado la frase "me ha quitado el arma" que tanto el agente Alexander como el Feliciano afirman expresada por el agente Alexander . Es cierto que ningún otro testigo presencial ha referido dicha frase, mientras que sí refieren otras frases que escucharon. Es posible que dicha frase no se llegara a proferir, o también es posible que se profiriera quedando enmascarada, por ejemplo, con el ruido de los cristales o de los disparos. Lo cierto es que la escena trascurre en escasos segundos, en los que el agente Alexander es derribado al suelo, disparado desde cerca, teniendo que amagar una finta para evitar ser alcanzado, por lo que es difícil exigir que profiriera una frase en tono elevado y con la debida claridad como para que fuera escuchada por todos los presentes. El hecho de que dicha frase se llegara o no a proferir, resulta un aspecto irrelevante en nuestra convicción.

También ha apuntado la defensa matices contradictorios en las versiones incriminatorias expuestas por los agentes Alexander y Feliciano en sede policial y judicial a lo largo de la causa, todas ellas puestas de relieve mediante el oportuno incidente probatorio previsto en el art. 741 LECR . Al respecto la Sala no ha identificado contradicciones de especial relevancia. Al contrario, se ha pretendido exigir a ambos testigos que describieran gráficamente todos y cada uno de los fotogramas de una secuencia de hechos que se desarrollan en escasos segundos, exigiendo precisión en cuanto a la posición de los respectivos cuerpos, gestos precisos, colocación de brazos, en cada uno de los posibles fotogramas en que cupiera dividir la

secuencia, sin tomar en consideración que durante esa secuencia el agente Alexander fue derribado al suelo y tuvo que esquivar un disparo, por lo que no es posible, ni razonablemente exigible, que sea capaz de relatar con la precisión que se le ha exigido con todos los detalles de cada uno de los hipotéticos fotogramas, ni las posiciones concretas o exactas que ocupan cada uno de los cuerpos de los implicados, en cada uno de los instantes fugaces.

Si destacamos, en concreto, que la posición de tronco erguida en la que se supuestamente se

encontraría el agente Balbino en el momento de recibir el disparo, según refiere el agente Alexander , no ha resultado cierta, pues queda descartada dicha posición por las conclusiones de la autopsia médico legal.

En este sentido, la autopsia ha puesto de manifiesto que la trayectoria del proyectil es compatible con un disparo desde arriba encontrándose Balbino casi o en el suelo, por el ángulo muy oblicuo de la trayectoria de incidencia en el torso, próxima a 30º, inclinada de derecha a izquierda y de arriba abajo, sin que previamente se haya producido el desvío del proyectil en el trayecto seguido dentro del antebrazo derecho, con orificio de entrada en cara externa y salida en cara interna cerca de la flexura del codo, pues como puede apreciarse en la radiografía no resultaron afectados los huesos del antebrazo. En este aspecto, el hecho de que el disparo le atraviese el antebrazo se debe, en opinión de los doctoras forenses, a una maniobra de defensa, de cubrirse, con una probable torsión o encogimiento del torso, que posibilitó el

trayecto subcutáneo de la bala desde la 4ª a la 7ª costilla, fracturando ésta, y continuando hacia el interior, en trayectoria descendente y de derecha a izquierda, atravesando el lóbulo izquierdo del hígado y quedando alojado el proyectil en tejidos blancos cerca de la 2ª vértebra lumbar, provocando la muerte del agente Balbino por shock hipovolémico, a pesar de que se llevaron a cabo en el mismo lugar de los hechos las maniobras de reanimación que desgraciadamente resultaron infructuosas, certificando el fallecimiento del agente sobre las 22.30 horas.

Por su parte la pericial médico legal Don. Eulalio aportada por la defensa concluye que la hipótesis que apuntan las doctoras forenses es posible, aunque en su opinión considera más probable que el disparo se produjese cuando Balbino se encontrase inclinado hacia delante con el cuerpo rotado hacia a la izquierda, como viene a describir en las fotografías contenidas en su informe (folio 323 y ss del rollo), si bien en este caso claramente concluye que sería imposible que teniendo el agente agarrado fuertemente o asido por completo por la cintura al acusado, el disparo no hubiera atravesado también a éste, por lo incluso la pericial aportada por la defensa demuestra la incompatibilidad de la versión que ha ofrecido el acusado en su declaración al inicio del acto de juicio, sin perjuicio de su retractación final en el momento de la última palabra que tampoco ha merecido verosimilitud.

Tanto la pericial forense como la pericial médico-legal aportada por la defensa concluyen que hubo un solo disparo en atención a los bordes de las heridas, observando cintilla de contusión en el orificio de entrada del antebrazo con protusión de tejidos en el orificio de salida del antebrazo.

En realidad la Sala no es capaz de determinar la posición exacta que ocupaba el cuerpo del agente fallecido en el espacio, esto es, si había caído previamente al suelo, o si seguía sujetando por la cintura al acusado, pero desde luego, de lo que alberga duda es que el acusado Jose Daniel se giró después de efectuar un disparo dirigido al agente Alexander , efectuando un segundo disparo empuñando el arma con la mano izquierda, a corta distancia, sobre el agente Balbino .

En cuanto a la distancia real a la que se produjo el disparo respecto del cuerpo del agente Balbino no ha quedado determinada con certeza, al no constar que se haya realizado el análisis de las ropas que portaba el agente fallecido, para comprobar si existía "tatuaje" o restos de pólvora, lo que hubiera permitido determinar de forma más exacta la distancia del disparo. Lo que queda claro, como se aprecia en las fotografías que constan en los folios 487 y 488, es que el agente fallecido llevaba dos prendas de ropa superpuestas, y que por ello los restos de pólvora quedarían con mayor probabilidad sobre la ropa y no llegarían a traspasar ni tatuar la piel, por lo que no es segura la conclusión de que el disparo tuvo que realizarse a una distancia superior a 50 cms, al venir calculada precisamente dicha distancia por la ausencia

de dicho tatuaje en la piel, que no queda descartado que pudiera existir en la ropa del fallecido. De esta forma las doctoras médico forenses han reconocido y convenido en el acto de juicio que sin saber a ciencia cierta si existían restos de pólvora en la ropa del fallecido no cabe determinar con certeza la distancia desde la que se produjo el disparo. Por otro, debemos apuntar en este aspecto que los médicos forenses han aclarado en el acto de juicio que los signos que se observan en la fotografía nº 37 en realidad no constituyen constantes de proximidad, a pesar de que en la leyenda de dicha fotografía así se exprese, por lo que simplemente no queda acreditado con certeza la distancia desde la que el agente Balbino fue

disparado realmente, si bien atendidas las reducidas dimensiones del rellano y la dinámica de los hechos estimamos que debió producirse a una distancia escasa, aproximadamente de unos 50 cms.

Prosiguiendo con el análisis de las pruebas periciales, ya hemos expuesto que el resultado de la pericial balística es compatible con la versión de los agentes Alexander y Feliciano , y con la convicción a la que llega la Sala, a lo que se suma la prueba de análisis de residuos de disparo que dio resultado positivo en la mano izquierda de Jose Daniel , tal y como consta en los folios 1200 y ss, ratificada en el plenario, lo que también resulta compatible con haber disparado con dicha mano.

En este aspecto, los peritos han manifestado que si bien encontramos ante una concentración escasa de dichas partículas (Pb) (Sb) (Ba) en mano izquierda, no obstante, ello puede explicarse pues la toma se muestras se produjo después de 12 horas, durante las cuales sufrió intervención quirúrgica, dado que los residuos se desprenden con facilidad y el transcurso de las horas puede afectar a su concentración.

Dicha pericial analítica también ha puesto de manifiesto que también se hallaron residuos de disparo en otras partes relevantes y prendas de Jose Daniel , distinguiendo como posibles conclusiones, que si Jose Daniel hubiera efectuado el disparo, la existencia de residuos de disparo en otras zonas del cuerpo o prendas no permite determinar a ciencia cierta la distancia a la que fue disparado Jose Daniel por el agente Feliciano . Pero añade que, en el caso de que Jose Daniel no hubiera disparado y simplemente hubiera recibido un disparo, la existencia de dichos residuos en su mano izquierda implicaría un disparo producido entre medio metro y metro y medio, cuando en realidad la inspección ocular ha puesto de manifiesto que hay más distancia desde la posición del agente Feliciano hasta el punto en el que pudiera encontrarse la

mano izquierda de Jose Daniel , incluso éste manifiesta que el disparo lo recibió desde una distancia de 2 o 3 metros, aspecto que también corrobora la convicción que hemos expuesto.

Siguiendo el orden de la pericial médico forense, dirigida ahora a determinar si el acusado Jose

Daniel es diestro o zurdo, las conclusiones periciales ponen de manifiesto que las habilidades de mayor destreza las realiza Jose Daniel con la mano derecha, y también en el acto de juicio a la hora de dibujar el croquis en la pizarra lo ha efectuado con la mano derecha. Pero ello no impide, a nuestro juicio, que el acusado también tenga suficiente habilidad con la mano izquierda para llevar a cabo las conductas que se le imputan, primero, por la formación militar recibida y la enseñanza de técnicas del desarme, y segundo, porque el joyero ha manifestado que el revólver lo empuñaba Jose Daniel con la mano izquierda, por lo que aunque presente mayor destreza con la mano derecha, ello no excluye la posibilidad de realizar disparos o de arrebatar el arma con la mano izquierda.

En cuanto a las características del revólver que portaba Jose Daniel , ha sido descrito en el informe pericial ratificado en el plenario como un arma de fuego, que carece de marcas de fábrica, probablemente fabricada a finales del el siglo XIX o principios del siglo XX, con anterioridad a 1927, cuando no existía obligatoriedad de establecer dichas marcas de fábrica. Dicha arma sólo permite el disparo en doble acción, puesto que el martillo percutor no puede quedar detenido, incluso exigía empujar la cola para realizar de forma seguida un segundo disparo, pero era plenamente apta para el disparo.

En cuanto al análisis de huellas dactilares del arma M-10, de la que era titular el agente Alexander, los peritos han manifestado que es muy difícil que en la empuñadura se puedan obtener dichas huellas dado que las cachas no presentan una superficie lisa, y que habitualmente las huellas dactilares suelen quedar bien en la parte "solista" o bien en los cargadores que ofrecen superficies lisas, sin que en el presente supuesto se hayan podido verificar la existencia de algún tipo de huella dactilar.

 

Por último, en relación con las circunstancias en las que se produjo la reducción y detención de Anibal , el agente Feliciano ha manifestado con claridad que si bien aún portaba en su mano el cuchillo, no observó en ningún momento que realizara ningún tipo de acometida, sino que simplemente se lo quitaron de la mano y lo apartaron del lugar de los hechos, que tampoco ofreció resistencia, por lo que, aunque el agente Alexander haya declarado que a su juicio Anibal esgrimía el cuchillo con intención de agredirle, la claridad de la declaración del agente Feliciano que se encontraba en ese mismo lugar, determina que, cuando menos, existan dudas de que el acusado Anibal se hubiera resistido o hubiera acometido a los agentes. En

este mismo sentido, el vecino Raúl , que observaba desde la mirilla de la puerta a escasa distancia, ha descartado cualquier indicio de resistencia o acometimiento por parte de Anibal hacia los agentes, es más, incluso ha relatado que observó como uno de los agentes le propinaba una patada en la cara cuando aquel se encontraba de rodillas en el suelo.

En consecuencia, procederá absolver a Anibal del delito de atentado del que venía siendo acusado.

 

TERCERO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos:

a)Un delito de robo con violencia e intimidación, con uso de armas e instrumentos peligrosos en grado de tentativa (art. 237, 242.1 y 2, 16 y 62 CP) del que resultan responsables en concepto de autor los tres acusados Jose Daniel , Anibal y Enriqueta .

Del relato fáctico resulta incuestionable la existencia de violencia e intimidación preordenada a la obtención de un lucro económico ilícito a costa del patrimonio ajeno, por lo que la aplicación del art. 242.1 CP resulta incuestionable, y así incluso lo admiten la defensa de Jose Daniel y Anibal .

Resulta también evidente la concurrencia del subtipo agravado, previsto en el apartado 2º del art. 242.1 CP , que impone la pena en su mitad superior, cuando el delincuente hiciere uso de las armas Alexander otros medios igualmente peligrosos que llevare. El empleo de tales instrumentos supone una potencialidad lesiva para otros bienes jurídicos distintos del patrimonio, como son la vida o la integridad del sujeto pasivo, creando un riesgo para la víctima, y disminuyendo su capacidad de oposición y defensa.

La jurisprudencia considera como armas, entre otras, en lo que aquí interesa, a las armas blancas, cuchillos, navajas (cualquiera que sea su tamaño STS 28.5.90 ), siendo que el cuchillo aquí empleado era de considerables dimensiones, de los de tipo de cocina de unos 19 cms de hoja, y también ha considerado que las armas de fuego que carecen de la aptitud de disparo, o las fingidas o simuladas, también pueden valorarse como objetos peligrosos si su peso y dureza permiten su utilización en forma contundente (STS núm. 236/2000, de 17 abril, con cita de las de 29 de abril de 1998 y de 22 de mayo de 1998 , etc), lo que se cumple adecuadamente respecto del revolver intervenido cuya composición metálica y consistencia, que ha sido apreciada con inmediación, permitiría su utilización como objeto vulnerante, por más que se hallase sin municionar durante el atraco. Por otra parte, el uso de armas Alexander objetos peligrosos puede manifestarse como simple exhibición conminatoria y no ha de identificarse necesariamente con una efectiva agresión al ofendido, bastando con que tales medios cumplan su función meramente intimidatoria (STS de 13 Jul. y 26 Oct. 1987 y 21 Sep. 1988 ).

En cuanto al grado de consumación delictiva, a pesar de que los acusados desarrollaron todos los actos precisos según el plan trazado para procurarse lucro a costa del patrimonio ajeno, no obstante, no llegaron a tener la disponibilidad efectiva de ningún objeto de ajena pertenencia, por lo que el delito quedó en grado de tentativa acabada.

El Ministerio Fiscal ha postulado el grado de consumación delictiva, modificando en este aspecto sus conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas, en base al exclusivo dato de haberse intervenido al acusado Jose Daniel un llavero perteneciente al joyero.

En este aspecto, ni siquiera llegó a tener Jose Daniel la disponibilidad efectiva del llavero, puesto que no llegó a salir del edificio Fidias, viéndose rodeados de inmediato ambos acusados en el ático del portal por efectivos policiales, por lo que no se llegó a producir illatio. Además de ello, ha quedado claro en el plenario que los acusados rehusaron la cantidad de 100 euros que los joyeros les ofrecían, así como la posibilidad de acudir a un cajero automático para efectuar extracciones con las tarjetas bancarias, por no responder a sus expectativas de lucro. Por este motivo, ni siquiera estimamos la concurrencia de ánimo de lucro en relación con la exigencia del llavero, dado que los acusados han rechazado unas cantidades dinerarias de mayor valor, y puesto que dicha entrega respondía a la finalidad de ir a buscar agua al vehículo, como ha manifestado el joyero, y porque Jose Daniel quería comprobar si podían esperar en el interior del vehículo dado que la Sra. Florinda comenzaba a sentirse mal y al acusado no le interesaba tenerla mareada, como ha indicado. Nos encontramos, por tanto, con una entrega del llavero con meros fines de uso, sin voluntad acreditada de apoderamiento del mismo o de incorporación al patrimonio de los acusados, sino todo lo contrario, pues así se infiere de la negativa previa a recibir otros objetos o dinero de mayor valor precisamente porque no respondían a sus expectativas de ganancia ilícita. El hecho de hallarse en poder de Jose Daniel dicho llavero se debe exclusivamente a la hábil maniobra escapatoria protagonizada por el matrimonio retenido, que le sorprendió cuando el acusado se dirigía al vehículo para comprobar su situación, tras lo cual, sin solución de continuidad, se dirigieron en ascensor al ático del portal, donde fueron detenidos ambos acusados minutos más tarde, sin que llegaran a apoderarse de objeto alguno y sin llegar a tener siquiera la disponibilidad del llavero recibido con fines de mero uso, por lo que, en suma, consideramos que no cabe estimar la concurrencia de ánimo de lucro en relación con dicho llavero hallado entre las pertenencias de Jose Daniel , ni tampoco llegó en realidad a tener disponibilidad alguna del mismo al haber sido rodeados por efectivos policiales de inmediato.

En cuanto a la autoría de este delito, debe ser atribuida a los tres acusados Jose Daniel , Anibal y Enriqueta , pues apreciamos lo que se viene a denominar como dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. La realización conjunta o coautoría funcional no implica que todos y cada uno de los elementos del tipo sean ejecutados por todos los coautores, sino que lo que resulta necesario para que pueda hablarse de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido en calidad de coautores a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca, de forma que cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución, lo que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

En nuestro supuesto, Enriqueta tenía pleno conocimiento de los preparativos del atraco, conocía el aprovisionamiento del revolver, aportó la información necesaria relativa a los joyeros, a quienes conocía con anterioridad, incluso le preguntó a la joyera unos días si vivía en ese portal, contestándole ésta que sí;

Enriqueta acudió al portal con la misión de abrir la puerta a los otros acusados, estuvo escondida hasta que los acusados entraron en el edificio, incluso les dijo a ver lo que haceis, indicándoles de este modo que tuvieran cuidado, porque sabía que llevaban armas, marchándose del portal dado que podría ser reconocida por los joyeros; Enriqueta mantuvo contacto telefónico con Jose Daniel durante 14 minutos para indicarle el momento exacto en el que los joyeros accedían al edificio, para evitar errores, y en definitiva, era destinataria final del botín que pretendían obtener como fruto del golpe ideado para paliar lo que viene a alegar como situación de penuria económica, por haber tenido que desajolar un inmueble y dado que ella se encontraba en estado de avanzado embarazo, por lo que no hay duda de que participó en la ideación criminal, conocía las concretas intenciones de su marido Jose Daniel y de Anibal , como así también lo conocía la novia de éste Filomena , a su vez hermana de Enriqueta y cuñada de Jose Daniel , al haberles oído hablar días antes del atraco que planeaban contra los propietarios de la joyería Carrilet de Salou. Por ello puede hablarse de coautoría en sentido estricto pues Enriqueta formó parte del plan del autor, intervino en el acuerdo previo y ostentó un dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando en la realización del delito de manera relevante mediante la previa aportación de la información precisa respecto al lugar donde supuestamente vivían los joyeros, así como la vigilancia exterior del edificio en el momento del atraco, indicando el momento exacto en el que los joyeros accedían al edificio, por más que por su escasa envergadura y por su estado de avanzada gestión no llevara a cabo otros actos materiales de intimidación o violencia directa contra los joyeros, por lo que no queda duda alguna de su dominio decisional y cooperación ejecutiva.

 

b) Los hechos declarados probados son también constitutivos de dos delitos de detención ilegal (art.163.1 CP ) de los que resultan responsables en concepto de autor ambos acusados Jose Daniel y Anibal en concurso ideal respecto a ellos con el anterior delito de robo con violencia e intimidación.

Los verbos nucleares del tipo de detención ilegal son "encerrar" y "detener". En ambos casos, se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad (ver en este sentido la Sentencia de 28 de noviembre de 1994 ).

Es evidente que la acción de encerrar a los joyeros durante aproximadamente una hora en el cuarto de la limpieza, atándoles las manos con cuerdas, siendo que la intención de los acusados era la de prolongar el cautiverio varias horas más, hasta la mañana siguiente, cubre plenamente el tipo de detención ilegal, tratándose además de un delito de consumación instantánea.

Ahora bien, el problema principal surge a la hora de analizar la compatibilidad del delito de robo con violencia e intimidación y el delito de detención ilegal.

Al respecto existe una doctrina jurisprudencial abundante en relación a los casos en que, junto con el robo con intimidación o violencia en las personas aparece una privación de libertad de la víctima que podría encajar en el delito del art. 163 CP . En dichas sentencias (a modo de ejemplo STS de 27-10-06, 23-11-2005, 1768/2003, de 2-1-2004, 372/2003, de 14 de marzo, 1221/2002, de 25 de junio , etc) se establecen las bases para determinar, ante la variedad de supuestos posibles o diferenciables, si nos encontramos ante un concurso de normas a resolver conforme al art. 8 CP , o un concurso de delitos ideal (art. 77 CP ) o real (art. 73 CP ), según los casos.

La dificultad que surge a la hora de distinguir entre concurso de leyes o normas (o aparentes) y

concurso de delitos reside, en concreto, en determinar si se ha producido la absorción de un delito simple en otro de mayor complejidad (art. 8.3º CP ) que cubra la totalidad de la significación antijurídica del hecho, en cuyo caso nos encontramos ante un concurso de normas, o si para abarcar toda la significación antijurídica es preciso castigar con las dos leyes en juego, estaríamos ante un concurso de delitos, real o ideal, según las características de cada hecho.

Así la jurisprudencia viene distinguiendo tres supuestos diferentes en función de dicho criterio de valoración jurídica:

1º. El supuesto básico ordinario, que considera que en todo delito de robo con violencia o intimidación se produce siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria para lograr el apoderamiento que se produce mediante el acto de amenaza o de fuerza física cometido sobre la víctima, cuando esa detención es de escasa duración y ha habido coincidencia temporal entre ambas infracciones, o incluso cuando la privación de libertad ha sido inmediatamente posterior para facilitar la huida, para poder salir del lugar donde la sustracción violenta se produjo, siempre que se deje al ofendido libre enseguida o atado o encerrado en condiciones tales en que pudiera fácilmente verse libre de sujeción,

supuestos en los que la conexión con el robo se produce por la finalidad de huida de los ladrones. En estos casos la jurisprudencia viene apreciando un concurso de normas, con aplicación de la regla de la absorción prevista en el art. 8.3 CP , a favor del precepto más amplio o complejo -el robo en este caso- que consume a aquel otro más simple -la detención ilegal-.

En este supuesto, se han venido encajando no sólo los casos de comisión más o menos instantánea del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima (pe. cajero automático), o su retención mientras se obtiene el objeto del delito, se considera que forman parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo, con tal que sea de breve duración.

 

2º. Otro supuesto en el que no se produce esa coincidencia temporal, surgiría cuando consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, impedido para moverse de un sitio a otro, en los que el autor del hecho se representa que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo se va a prolongar, no por unos breves momentos, los que de ordinario resultarían necesarios para escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en lograr la liberación, supuesto en el que nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 CP .

 

3º. Por último, y en lo que aquí nos interesa, puede ocurrir que exista una coincidencia temporal entre los dos delitos, pues la detención se produce durante el episodio central del robo, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa, pero ello en un prolongado período de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal.

Desde el punto de vista del criterio de valoración jurídica antes referido, en estos casos la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito. Nos encontramos entonces ante un concurso ideal de delitos previsto en el art. 77 CP . Así lo viene considerando la jurisprudencia en casos de duración claramente excesiva (pe. en las STS 8-10-1998, 3-3-1999, 11-9-2000 y 25-1-2002 se contemplan casos de tres horas en la privación de libertad transcurridas mientras los autores del robo tenían retenida a la víctima a la que pretendían despojar de su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos). La prolongada privación de libertad, en condiciones tan penosas, por las reducidísimas dimensiones del habitáculo, así como por las ataduras sufridas con cuerdas, durante la cual no se llevó a cabo además ningún acto apoderativo, no puede considerarse consumida en la violencia o intimidación personal que acompaña a estos delitos de robo, considerando la jurisprudencia necesario aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos.

La STS de fecha 27 de abril de 2006 analiza un supuesto de escasa duración temporal en el que "trascurrieron unos minutos" según el relato de hechos probados, durante los cuales una joven estuvo privada de libertad durante el tiempo necesario para que los atracadores cogieran el coche del novio de ella,la introdujeron en su interior, circularon por diversos lugares, hasta llegar a un campo de naranjos donde la dejaron en libertad. Tal escasez temporal, considera la citada sentencia, no puede impedir la aplicación del art. 163 CP , porque así lo demanda la lesión efectiva del bien jurídico protegido y la circunstancia de que el delito de detención ilegal queda consumado tan pronto como se priva a la víctima de su libertad para trasladarse de un sitio a otro mediante la acción de encerrar o detener. En este supuesto, la finalidad de la detención de la víctima, dentro de un coche con el consiguiente viaje indeseado, no fue la de protegerse para la huida, sino la de pedir un rescate por su liberación, aunque, por las razones que fueran, desistiesen luego de ese propósito inicial abandonándola en un campo de naranjos, cuando ya el delito se había consumado.

En otro supuesto semejante, de robo cometido con armas en que además se ató y amordazó a las víctimas, el TS declara que la privación de la libertad fue desde el primer momento un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores mediante las armas que portaban, pues la acción de atar y amordazar a las víctimas aparece como un agregado sobreabundante que no puede ser considerado dentro de la unidad de la acción propia del delito de robo ( STS. 273/2003 de 26.2 ).

En el presente caso, la acción de encerrar a los joyeros en un cuarto de la limpieza de reducidas dimensiones, atándoles las manos, situación que se prolongó durante aproximadamente una hora, pero que en el plan de los acusados pretendían prolongar hasta la mañana siguiente, como lo demuestra el hecho de que les obligaran a llamar a su hijo excusando su ausencia esa noche, pidiéndoles reiteradamente la clave

de seguridad de la joyería para comprobar si les mentían, incluso expresándoles a los joyeros que tendrían que esperar a la mañana hasta que el mecanismo de apertura retardada lo permitiese, ofreciéndoles esperar allí mismo, en el vehículo o en su propia casa, demuestra la concurrencia de un cautiverio que excede en su consideración jurídica al mero delito de robo. En el presente caso, la detención ilegal lo es, no sólo por la inmovilización forzada durante una hora en el interior del cuarto de limpieza, manteniendo al joyero durante ese tiempo con las manos atadas, sino también por el plan de retenerlos hasta la mañana siguiente porque el dinero que portaban encima o el que les ofrecieron mediante extracciones en el cajero automático no cubría sus expectativas, ideando un plan retentivo hasta que el mecanismo de apertura retardada les posibilitase el acceso a la joyería, circunstancia sobrevenida pero aceptada por los acusados al darse cuenta que en realidad los joyeros no vivían en ese portal.

Esta conducta posibilita el concurso ideal, al no ser posible la absorción de la detención ilegal en el robo con violencia, conforme a la jurisprudencia antes señalada.

Ahora bien, tal y como matiza la STS de 7 de marzo de 2007 concurren en el presente supuesto dos delitos de detención ilegal, pues fueron dos los sujetos pasivos afectados en un bien tan individual y personalísimo como es el de la libertad, de forma que cada ataque infligido a este derecho fundamental dará lugar a tantos delitos independientes y distintos como sean las personas afectadas (SSTS. 1397/2003 de 16.10, cuando se quiere privar y se priva de libertad a varias personas se cometen tantos delitos de detención ilegal en concurso real, pues se estima que se realizan varias acciones; STS. 788/2003 de 29.5, deben apreciarse tantos delitos como detenidos; etc )

Siendo así en el caso presente ambos delitos de detención ilegal estarán en relación de concurso medial con el delito de robo con violencia, acorde con la doctrina establecida en las SSTS 1588/2005 de 16.12, 73/2005 de 31.1 y 452/2003 de 18.3 , que declaran, en supuestos similares, que cuando los sujetos pasivos del delito de detención ilegal en relación medial con el robo son varios, dicho concurso lo es de cada delito de detención ilegal con un delito de robo, pero no de un único concurso medial integrado por los delitos de detención ilegal perpetrados como medio para cometer el delito de robo.

En estos casos no procede, por tanto, conforme a dicha jurisprudencia, imponer una única pena correspondiente a uno de los delitos de detención ilegal, que resulta el delito más grave, en su mitad superior, sino que en estos casos procede imponer las dos penas correspondientes a los dos delitos de detención ilegal, ambas en su mitad superior, hasta el límite que representase la suma de todos los delitos penados por separado, como así veremos en el apartado correspondiente a la individualización de la pena.

 

c)En tercer lugar los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio consumado (art. 138 CP ) y dos delitos de homicidio en grado de tentativa (art. 138, 16 y 62 CP ) en concurso ideal (art. 77 CP ) con un delito de atentado con instrumento peligroso (art. 550, 551, y 552.1 del Código Penal ) de los que resulta responsable en concepto de autor el acusado Jose Daniel .

En este aspecto concurren los requisitos fundamentales para la existencia del tipo penal de homicidio: uno objetivo, que concierne al hecho mismo de la muerte causada por el acusado al agente Balbino dirigiendo el disparo hacia el torso del agente, causando heridas mortales por afectar a órganos vitales; y en segundo lugar el elemento subjetivo o intención de causarle la muerte de forma directa e intencionada, pues así ha de deducirse del medio empleado, una pistola en perfecto estado de funcionamiento, como debió representarse al habérsela arrebatado a un agente de la Guardia Civil después de haber escuchado a éstos montar sus armas, obteniendo además la plena seguridad de su perfecto estado de funcionamiento tras haber efectuado un primer disparo dirigido al agente Alexander , que no llegó a impactarle, girándose a continuación el acusado sobre sí mismo para efectuar un disparo desde corta distancia dirigido al torso del agente Balbino que produjo su fallecimiento en el mismo lugar de los hechos sin que los servicios sanitarios pudieran hacer nada por salvar su vida, acreditándose la causa del fallecimiento mediante la diligencia de autopsia y la diligencia de levantamiento del cadaver.

Ambos requisitos o elementos quedan plenamente acreditados y ha quedado plenamente justificada la autoría directa del acusado.

En cuanto a los otros dos delitos de homicidio en grado de tentativa, su concurrencia viene

determinada por el uso que hizo el acusado del arma que previamente había arrebatado al agente Alexander , disparando sobre éste, a corta distancia, según trayectoria comprobada en la inspección ocular, pudiendo eludir el agente la trayectoria del disparo realizando una finta. Igualmente el acusado tras haber efectuado dos disparos con evidente intención mortal sobre los agentes Alexander y sobre el agente fallecido Balbino , se dirig