Audiencia Provincial Tarragona Sentencia 102/09 « Apuntes de Derecho en España y diversas cuestiones jurídic

Órgano: Audiencia Provincial Sede: Tarragona Sección: 4 Nº de Recurso: 22/2007

Nº de Resolución: 102/2009 Procedimiento: Sumario

Ponente: JOSE MANUEL SANCHEZ SISCART Tipo de Resolución: Sentencia

Rollo de Sala 22/07-M Audiencia Provincial, Sección Cuarta, de Tarragona

Sumario nº 7/07

Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona

Tribunal:

Javier Hernandez Garcia (Presidente)

José Manuel Sánchez Siscart

Mª Teresa Vicedo Segura

SENTENCIA nº 102/09

En Tarragona a 31 de marzo de 2009.

Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante del procedimiento Sumario nº 7/07 tramitado por el Juzgado de Instrucción 2 de los de Tarragona por presuntos delitos de homicidio, robo con violencia e intimidación, detención ilegal, lesiones, tenencia ilícita de armas y atentado, atribuidos a José Daniel , Anibal y Enriqueta asistidos por los letrados Sr. Rocamora Borrellas, Sr. Fernández Sans y Sr Fucho Pastor y representados por los procuradores Sr. Vidal Rocafort, Sr. De Castro Fontdevila y Sr. Colet Panades.

Ha sido Ponente el Magistrado D. José Manuel Sánchez Siscart.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califica los hechos como constitutivos de:

- un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso consumado (art. 237, 242.1 y 2 del Código Penal ) del que resultan responsables en concepto de autor los acusados Jose Daniel , Anibal y Enriqueta , concurriendo en los tres acusados la circunstancia agravante de disfraz (art. 22.2 CP ), solicitando se les imponga a cada uno la pena de 4 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-dos delitos de detención ilegal (art. 163 del Código Penal ) de los que resultan responsables en concepto de autor los acusados Jose Daniel y Anibal , concurriendo en ambos la circunstancia agravante de disfraz (art. 22.2 CP ), solicitando se imponga a cada uno la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los delitos de detención ilegal.

-dos faltas de lesiones (art. 617 del Código Penal ) de las que resultan responsables en concepto de autor los acusados Jose Daniel y Anibal , para los que solicita se imponga a cada uno la pena de 12 días de localización permanente, por cada una de las faltas de lesiones.

-un delito de homicidio consumado (art. 138 del Código Penal ) y dos delitos de homicidio en grado de tentativa (artículo 138, 16 y 62 del Código Penal ) de los responde en concepto autor el acusado Jose Daniel , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga la pena de 14 años de prisión e inhabilitación absoluta durante tiempo de la condena por el primero, y la pena de 7 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los dos delitos de homicidio intentado.

-un delito de tenencia ilícita de armas (art. 564.1.1 CP ), del que responde en concepto de autor el acusado Jose Daniel , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que solicita se imponga la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-un delito de atentado con instrumento peligroso (art. 550, 551, y 552.1 del Código Penal ), del que responde en concepto de autor el acusado Jose Daniel , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que solicita se imponga la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-un delito de atentado (art. 550 y 551.1 del Código Penal ), del que responde en concepto de autor el acusado Anibal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que solicita se imponga la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en artículo 89.2 CP , el Ministerio Fiscal solicita se acuerde en

sentencia la expulsión del territorio nacional de los acusados una vez accedan al tercer grado penitenciario una vez se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de dichas penas, con prohibición de retornar a España en un plazo de 10 años desde la fecha de expulsión, y en todo caso mientras no haya prescrito la pena.

En materia responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicita que el acusado Jose Daniel indemnice a Begoña en la cantidad 120.000 euros por el fallecimiento de su marido y a cada una de las dos hijas la suma de 60.000 euros, y al agente NUM000 en la cantidad de 4.000 euros por daños morales, más los correspondientes intereses legales.

SEGUNDO.- Por su parte la acusación particular en el mismo trámite se adhiere parcialmente a la calificación del Ministerio Fiscal y califica los hechos como constitutivos de:

-dos delitos de detención ilegal (art. 163 del Código Penal ) de los que resultan responsables en concepto de autor los acusados Jose Daniel y Anibal , concurriendo la circunstancia agravante de disfraz (art. 22.2 CP ), solicitando se imponga a cada uno la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los delitos de detención ilegal.

- dos faltas de lesiones (art. 617 del Código Penal ) de las que resultan responsables en concepto de autor los acusados Jose Daniel y Anibal , para los que solicita se imponga a cada uno la pena de 12 días de localización permanente, por cada una de las faltas de lesiones.

-un delito de homicidio consumado (art. 138 del Código Penal ) y dos delitos de homicidio en grado de tentativa (artículo 138, 16 y 62 del Código Penal ) de los responde en concepto autor el acusado Jose Daniel , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante tiempo de la condena por el primero, y la pena de 7 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los dos delitos de homicidio intentado.

-un delito de tenencia ilícita de armas (art. 564.1.1 y 2.1 y 2 CP), del que responde en concepto de autor el acusado Jose Daniel , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que solicita se imponga la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-un delito de atentado con instrumento peligroso (art. 550, 551, y 552.1 del Código Penal ), del que responde en concepto de autor el acusado Jose Daniel , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que solicita se imponga la pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-un delito de atentado con instrumento peligroso (art. 550, 551, y 552.1 del Código Penal ), del que responde en concepto de autor el acusado Anibal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que solicita se imponga la pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en artículo 89.2 CP , solicita se acuerde en sentencia la expulsión del territorio nacional de los acusados una vez accedan al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de dichas penas, con prohibición de retornar a España en un plazo de 10 años desde la fecha de expulsión, y en todo caso mientras no haya prescrito la pena.

En materia responsabilidad civil, solicita que el acusado Jose Daniel indemnice a Begoña en la

cantidad 120.000 euros por el fallecimiento de su marido Balbino y 60.000 euros a cada una de las dos hijas de aquél, más los intereses legalmente previstos.

TERCERO.- La defensa de Jose Daniel califica los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso en grado en grado de tentativa (art. 242.2 en relación con el artículo 16.1 del Código Penal ) del que responde en concepto de autor, concurriendo la circunstante eximente de miedo insuperable (art. 20.6 CP ), o subsidiariamente, como eximente incompleta (art. 21.1 CP ) o atenuante simple, y la atenuante de dilaciones indebidas (art. 21.6 CP ), solicitando se le imponga la pena 1 año y 9 meses de prisión, con abono del periodo de prisión preventiva.

CUARTO.- La defensa de Anibal solicita la libre absolución, y de forma subsidiaria, califica los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso en grado en grado de tentativa (art. 242.2 en relación con el artículo 16.1 del Código Penal ) del que responde en concepto de autor, concurriendo la eximente de miedo insuperable (art. 20.6 CP ) o subsidiariamente la eximente incompleta, y la atenuante de dilaciones indebidas (art. 21.6 CP ), procediendo imponer en su caso la pena 1 año y 9 meses de prisión, con abono del tiempo trascurrido en prisión preventiva.

QUINTO.- La defensa de Enriqueta solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos

favorables inherentes a tal declaración, y de forma subsidiaria solicita la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas (art. 21.6 CP ).

SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

I.- Se declara probado que los acusados Jose Daniel , Anibal , y Enriqueta , esposa del primero, mayores de edad, nacionales de República Dominicana, en situación ilegal en territorio español los dos primeros, aunque con familia en España, sin antecedentes penales, se concertaron en los días previos al 1 de marzo de 2007 para llevar a cabo un atraco a los propietarios de la Joyería Carrilet, de Salou, Leopoldo y su esposa Florinda , a quienes Enriqueta conocía con anterioridad, dado que su madre era cliente de esa joyería desde 8 o 10 años antes. Días antes del 1 de marzo de 2007 se encontró Enriqueta con Florinda a las puertas del Edificio Fidias de Salou, y aquella le preguntó si vivía allí, a lo que Florinda optó por dar una contestación fácil, respondiéndole afirmativamente, aunque en realidad no era cierto, evitando dar explicaciones de que allí simplemente tenían alquilada una plaza de parking, por encontrarse dicho edificio próximo a la joyería de su propiedad, a unos 100 metros, siendo que vivían a varios kilómetros, en la zona del Molí de la Torre, de Cambrils.

La recepción de dicha información por parte de Enriqueta desencadenó el plan de atracarles, y así durante los días previos al 1 de marzo Jose Daniel efectuó vigilancias proponiendo a Anibal y a su esposa Enriqueta el plan del atraco. Para llevarlo a cabo adquirió unos día antes un revólver calibre 32 que le entregó un conocido no identificado, sin munición, apto para el disparo, así como adquirió dos pasamontañas y dos pares de guantes para disimular su rostro y evitar dejar huellas dactilares. También se aprovisionó de cuerdas, cinta americana, y una palanqueta. Llegado el día 1 de marzo de 2007, sobre las 6 de la tarde, los tres acusados ultimaron los detalles del plan, aprovisionándose Anibal de un cuchillo de 19 centímetros de hoja, que cogió de la cocina de la casa en la que vivían los otros dos acusados, cercana al

lugar de los hechos.

Próxima la hora de cierre de la joyería, sobre las 20 horas, la acusada Enriqueta accedió al Edificio Fidias de Salou, sito en la Calle Vía Augusta nº 9 de Salou, y se escondió en el portal con la misión de abrir la puerta del portal a los otros dos acusados, si bien al haber conseguido éstos acceder al portal detrás de una vecina, Enriqueta abandonó a continuación el edificio, dado que los joyeros la podrían reconocer, y que ella se encontraba en avanzado estado de gestación, advirtiéndoles a los acusados "a ver lo que hacían".

Enriqueta se dirigió a continuación a un bar, desde el que puede observarse la joyería, permaneciendo en contacto telefónico con Jose Daniel quien le realizó a ella dos llamadas telefónicas, a las 20.24.13 horas, y a las 20.24.40 horas, prolongándose esta última llamada durante 14 minutos y 19 segundos, comunicando Enriqueta a Jose Daniel el momento exacto en el que los joyeros accedieron al edificio, llamadas que posteriormente Enriqueta borró de su teléfono.

II.- Los acusados Jose Daniel y Anibal habían forzado previamente la cerradura del cuarto de limpieza sito en el sótano 1º del edificio con la palanqueta de la que iban provistos, que dejaron allí mismo, y se escondieron dentro del cuarto, provistos ambos de pasamontañas y guantes en ambas manos. Una vez los joyeros habían accedido al edificio, y cuando se dirigían al parking situado en el sótano del edificio, fueron abordados por detrás por ambos acusados que salieron del cuarto de limpieza, sujetando Jose Daniel por detrás al joyero Leopoldo con la mano derecha, colocándole en la sien el revólver sin municionar que portaba en la mano izquierda, mientras Anibal abordó por detrás a la joyera Florinda colocándole en el cuello el cuchillo de cocina de grandes dimensiones que portaba, e introdujeron a ambos joyeros mediante

esta maniobra intimidatoria en el cuarto de la limpieza, de aproximadamente 4 metros de largo y uno de ancho, donde permanecieron a oscuras durante aproximadamente una hora, procediendo Jose Daniel a atar las manos a Leopoldo con las cuerdas que había preparado al efecto. En el transcurso de ese periodo de tiempo, Jose Daniel mantuvo el revolver en todo momento en la sien, nuca u oreja del joyero, y Anibal también mantuvo el cuchillo en el cuello y en la espalda de su víctima, apretándolo contra ésta.

En esas condiciones, Leopoldo y Florinda fueron interrogados sobre el dinero que llevaban encima, ofreciéndoles el joyero la cantidad de unos 100 euros que portaba en ese momento, que los acusados rechazaron al considerarla una cantidad exigua, e incluso les ofrecieron las tarjetas bancarias para que pudieran realizar extracciones en algún cajero automático, lo que también rechazaron, preguntándoles a continuación dónde trabajaban, contestando de forma evasiva que en una floristería, enfadándose los acusados, reprochándoles que sabían que eran joyeros, y que no les volvieran a engañar o les matarían, que si hacían algo raro no saldrían vivos, tenían la pistola cargada, interrogándoles a continuación en qué piso vivían, contestándoles que vivían en Cambrils, en la zona del Molí de la Torre, lo que desconcertó a los acusados ya que pensaban que en realidad vivían en ese mismo edificio, dada la información que erróneamente había proporcionado la joyera Florinda días antes a Enriqueta .

III.- Al ver desbaratado su plan de obtener la recaudación de la joyería o bien acceder al domicilio donde podrían recoger joyas y dinero que pudieran guardar en el mismo, persistiendo en su afán de obtener el mayor lucro posible, Jose Daniel y Anibal decidieron retenerles hasta la mañana siguiente, dado que la joyería tenía mecanismo de apertura retardada hasta las 9 de la mañana, solicitándoles en varias ocasiones la clave de seguridad, para comprobar que el número proporcionado no era inventado, ofreciéndoles la posibilidad de esperar allí mismo, o en el vehículo de los joyeros, o en su propia casa, lo que rechazó Leopoldo manifestando que su hijo estaría en casa y que no quería involucrarlo, por lo que Jose Daniel obligó a Leopoldo a llamar a su hijo poniéndole una excusa para justificar su ausencia, diciéndole que se iban a cenar con unos amigos, que llegarían tarde y que no les esperase.

Dado que al joyero le dolían las manos debido a la fuerza con la que le había atado, Jose Daniel le desató durante unos momentos, encontrándose también la Sra. Florinda con problemas de respiración y angustia, por lo que Jose Daniel le pidió al joyero las llaves del vehículo para ver si tenían agua y para comprobar si podrían esperar dentro del vehículo, dada la reducidísima dimensión del cuarto de limpieza.

Sobre las 21.45 horas Jose Daniel se dirigió al parking tras atar de nuevo al joyero, aunque esta vez de forma menos intensa, quedándose los dos joyeros en el interior del cuarto vigilados por Anibal . En ese momento Leopoldo , tras conseguir desasirse de las cuerdas, fingió un ataque al corazón, y al acercarse el acusado Anibal para ver qué le pasaba, Leopoldo le propinó un fuerte golpe, estampándole contra la pared, lo que aprovecharon ambos joyeros para escapar del cuarto, profiriendo gritos de auxilio y socorro, sujetando la puerta del cuarto de limpieza para evitar que Anibal saliera tras ellos, si bien éste trató de abrirla empleando fuerza, y lanzando cuchilladas hacia ambos joyeros que sujetaban la puerta, aunque no

llegó a producirles ningún corte.

En ese momento el otro acusado Jose Daniel , al oir los gritos de auxilio, acudió de forma rápida, sin percatarse de que llevaba subido en la cabeza el pasamontañas, forcejeando con ambos joyeros, consiguiendo Leopoldo zafarse y salir inmediatamente al exterior del edificio tras recorrer escasos escalones que daban acceso al portal, diciéndole a su esposa que corriese, la cual se refugió en el segundo sótano, resultando ambos joyeros con diversas lesiones que precisaron una única asistencia médica, en concreto, Leopoldo sufrió equimosis en tercio superior de hemitorax izquierdo, equimosis en antebrazo derecho y marcas cutáneas en ambas muñecas, y Florinda sufrió policontusiones cervical, en muñeca y tobillo derecho, erosiones en el dorso de la muñeca y mano izquierda y mácula en el párpado del ojo derecho.

IV.- Ante los gritos que ambos joyeros habían proferido, los acusados decidieron huir por la azotea del edificio, subiendo en el ascensor hasta el ático del portal, donde comprobaron que no tenían escapatoria dado que la puerta metálica se encontraba cerrada con llave.

Nada más salir del portal, Leopoldo se dirigió al Café Vell que se encuentra enfrente del edificio, en estado de evidente alteración y nerviosismo, solicitando auxilio, encontrándose alli dos Guardias Civiles en prácticas y un Mosso d'Esquadra, francos de servicio, que dieron aviso a Dependencias Policiales, dirigiéndose de inmediato al edificio, dado que desconocían lo que podía haber pasado con la joyera, o si aún la mantenían retenida. En ese momento llamaron al ático del edificio para que les abrieran el portal, pues Leopoldo había entregado las llaves al acusado Jose Daniel , comunicándoles los agentes a los moradores que había unos atracadores en el edificio. Estos vecinos, al oir la puerta del ascensor que se abría en su piso, comprobaron a través de la mirilla de la puerta que ambos acusados se encontraban en el

ático, lo que así comunicaron a los agentes a través del interfono, procediendo éstos a bloquear las puertas de los dos ascensores a la espera de la llegada de los efectivos policiales a los que habían dado aviso, dirigiéndose a continuación a los sótanos donde encontraron a Florinda que se había escondido detrás de un pilar del segundo sótano.

En escasos instantes acudieron al lugar varias patrullas policiales, entre otros efectivos acudieron los miembros de la Policía Judicial de Salou agentes NUM000 y NUM001 que habían recibido el aviso cuando regresaban de patrulla al Cuartel, a los que se unió el agente Balbino , perteneciente al mismo grupo de Policía Judicial, que decidió acompañarles y apoyarles a pesar de que no iba provisto del arma reglamentaria al haber desarrollado ese día tareas administrativas.

Una vez accedieron al portal estos 3 agentes, los allí presentes les comunicaron de forma escueta que los atracadores se hallaban en el rellano del ático, que eran dos personas, que iban armadas, y que una de ellas era de color. Los tres agentes de la Policía Judicial de Salou iniciaron el ascenso por las escaleras hacia el ático, ocupando la primera posición el agente Alexander , en segundo lugar el agente Balbino , y en tercer lugar el agente Feliciano , gritando los agentes en voz alta en varias ocasiones que eran miembros de la Guardia Civil, que soltasen lo que tuvieran en las manos y salieran con las manos en alto.

V.- Al ver a los agentes armados, Jose Daniel se situó en la pared enfrente del lugar en el que se había escondido, en posición que permite ser visualizada por los tres agentes que habían accedido al ático, colocando sus manos sobre la pared, obedeciendo a los requerimientos de arrojar el arma al suelo, fragmentándose las cachas del revolver que quedaron esparcidas por el suelo. En ese momento el agente Balbino que iba desarmado se dirigió hasta el acusado que se encontraba frente a la pared pasando detrás de su espalda, mientras los otros dos agentes armados le ofrecían cobertura, el agente Alexander situado a la misma altura del rellano en el que se encontraban Balbino y el acusado, y el otro situado unos 2 o 3 metros escaleras abajo. En el momento en el que agente Balbino comenzó a reducir a Jose Daniel colocándole los brazos en la espalda, el acusado trató de desasirse del agente, por lo que Balbino procedió

a sujetarle por la cintura, no obstante, dada la fortaleza física del acusado y su experiencia militar como miembro de la Marina de Guerra de la República Dominicana, consiguió soltar sus brazos, efectuando contra el agente Alexander una rápida maniobra técnica de desarme, agarrando Jose Daniel con la mano izquierda el arma que sostenía el agente Alexander en su mano derecha, arrebatándosela dado que éste mantenía el dedo índice en posición de seguridad fuera del "guadamontes", esto es, por fuera del gatillo, agarrando el acusado al agente Alexander con la otra mano de la ropa cercana al hombro, y en un movimiento enérgico de rotación hacia la derecha, provocó que el agente Alexander de menor envergadura

física cayera al suelo hacia el lugar que ocupaba en un principio el acusado, provocando en esa misma maniobra de fuerza una rotación del acusado y del agente Balbino situado a su espalda sujetándole por la cintura, golpeando Balbino con su espalda en ese movimiento de rotación la cristalera que protege el cuadro de la manguera de incendios, provocando la fractura del cristal, efectuando a continuación el acusado con la misma mano izquierda un disparo a corta distancia dirigido al agente Alexander que había caído al suelo frente a él, el cual al percatarse, consigue evitar el impacto apartándose de la trayectoria del disparo mediante una finta, girándose a continuación el acusado efectuando también con la mano izquierda un disparo a corta distancia, desde unos 50 cms aproximadamente, dirigido al torso del agente Balbino .

A continuación el acusado Jose Daniel trató de huir bajando las escaleras mientras seguía

empuñando en la mano izquierda el arma, y al percatarse de la presencia del agente Feliciano que permanecía en el segundo rellano de ese tramo de escalera desde el ático, el acusado hizo ademán de apuntarle con el arma sin que llegase a disparar dado que el agente Feliciano disparó previamente sobre el acusado desde una distancia aproximada de unos 2 metros, impactando en el cuerpo del acusado a la altura del ombligo en hipocondrio derecho con orificio de salida por costado derecho, ocasionándole heridas de gravedad, en trayectoria ascendente, impactando a continuación el proyectil en las proximidades de cuadro de la manguera de incendios, a una altura de 156 centímetros, siendo reducido a la altura del segundo rellano de la escalera desde el ático, justo donde se encontraba el agente Feliciano , acudiendo de inmediato los agentes NUM002 y NUM003 ayudando el agente NUM002 a reducirlo, esposándolo con los grilletes que le entregó el agente NUM003 , recogiendo el agente NUM002 la pistola que el acusado había arrebatado al agente Alexander , cubriendo su mano con el jersey, subiéndola al primer rellano de ese tramo de escalera, donde fue posteriormente recogida por el agente Alexander .

VI.- Mientras tanto Anibal permanecía oculto al otro lado del rellano, con la espalda pegada a la

puerta del ascensor, portando en su mano un cuchillo, por lo que al ser visto por el agente Alexander , éste en unión con el agente Feliciano procedieron a su detención, sin que quede acreditado que Anibal ofreciera resistencia, ni que esgrimiese el cuchillo con intención de agredir al agente Alexander .

VII.- A consecuencia del disparo efectuado por Jose Daniel contra el agente Balbino , que le atravesó el antebrazo derecho, con orificio de entrada en cara externa y salida en cara interna cerca de la flexura del codo, sin que llegara a afectar a los huesos del antebrazo, penetrando a continuación de forma oblicua en el torso en el cuadrante inferior interno de la mama derecha, con trayecto subcutáneo desde la 4ª a la 7ª costilla, fracturando ésta, y continuando hacia el interior, en trayectoria descendente y de derecha a izquierda, atravesando el lóbulo izquierdo del hígado y quedando alojado el proyectil en tejidos blancos cerca de la 2ª vértebra lumbar, el agente Balbino sufrió un shock hipovolémico, falleciendo instantes después, a pesar de las maniobras de reanimación que se llevaron a cabo allí mismo y que resultaron infructuosas.

El agente Balbino tenía 36 años de edad, estaba casado con Begoña , y tenía dos hijas, Lidia y María Luisa , de 6 y 3 años de edad al tiempo de los hechos.

VIII.- En cuanto a las características del revólver calibre 32 que portaba Jose Daniel , éste carecía de marcas de fábrica y de número, lo que se puede comprobar a simple vista, careciendo el acusado de la correspondiente guía y licencia, al haberla adquirido el acusado en el mercado ilícito días antes. El revolver se encontraba en adecuado estado de funcionamiento, y era apto para el disparo, permitiendo su uso en doble acción.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Cuestiones previas. En el trámite de cuestiones previas, por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 786.2 LECR la representación del acusado Jose Daniel alega:

a) vulneración del derecho fundamental a la asistencia letrada, argumentando que desde el día 1 de marzo de 2007, fecha en la que Jose Daniel fue detenido, hasta el día 1 de junio de 2007 fecha en la que se personó en la causa el Letrado Sr. Rocamora Borrellas en defensa de sus intereses, se ha producido, según alega, una situación de absoluta indefensión dado que en este periodo se han designado sucesivamente a varios letrados de oficio que han renunciado a la defensa del mismo, añadiendo que en ese período se han practicado 3 pruebas periciales y 18 testificales que, por falta de contradicción, considera no serían oponibles al acusado.

En esta misma línea impugna la diligencia de autopsia al considerar que, al haberse autorizado

judicialmente la incineración del cadáver, el acusado se ha visto impedido a solicitar una segunda autopsia.

Por último, en relación con la toma de muestras de posibles restos de disparo en diversas zonas corporales de Jose Daniel (folio 150), impugna dicha diligencia alegando que no asistió al acto ni el secretario judicial ni el letrado de la defensa, por lo que nuevamente se habrían vulnerado los derechos de la defensa.

Tras el planteamiento de dichas cuestiones previas, los Letrados Sr. Fernández Sans en representación de Anibal y Sr. Fucho Pastor en representación de Enriqueta se han adherido a las mismas, oponiéndose el Ministerio Fiscal que considera que ningún resultado indefensión material se ha llegado a producir.

La Sala ha desestimado dichas cuestiones. Como inicio de nuestro análisis la Sala toma en

consideración que la asistencia técnica del imputado constituye un instrumento esencial para el desarrollo del proceso contradictorio, con igualdad de armas entre acusación y defensa, por lo que debemos convenir en la necesidad de que dicha asistencia resulte efectiva. Así lo recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos - caso Kaya c/ Austria, de 8 de junio de 2006 ; caso Biba contra Grecia, de 26 de septiembre de 2000; caso Tripodi contra Italia, de 24 de febrero de 1994-, estableciendo que el Convenio tiene por objetivo proteger derechos no teóricos o ilusorios sino concretos y efectivos, lo que se traduce en que el simple nombramiento de letrado defensor no asegura por sí la efectividad de la asistencia que debe procurarse al

imputado. Las exigencias derivadas del derecho de defensa letrada obligan a establecer condiciones que garanticen su efectividad y que vinculan tanto a los poderes públicos como a los propios profesionales a los que se encomienda la asistencia.

Pero como también nos recuerda de forma constante el Tribunal de Estrasburgo, para reconocer una violación de las garantías reconocidas en el Convenio que comprometa el carácter justo y equitativo del proceso no puede estarse a la simple identificación de irregularidad o menoscabo de garantías específicas en una concreta vicisitud procedimental sino que ha de atenderse a si el proceso, en su conjunto, responde a una idea global de corrección y equilibrio -Caso Doorson c/ Holanda, de 26 marzo 1996; caso Van Mechelen y otros c/ Holanda, de 23 abril 1997; caso Lucà c/ Italia, de 27 febrero 2001; caso Kostovski c/Holanda, de 20 de noviembre de 1989; caso Asch c/Austria de 26 de abril de 1999; caso S.N c/ Suecia, de 2 de julio de 2002-

Como expondremos a continuación, consideramos que, desde un análisis endo procesal de las

actuaciones seguidas durante la fase del proceso previo, no aparece irregularidad procesal alguna, y además las renuncias y sucesivos nombramientos de letrados de oficio tampoco han afectado de forma relevante los derechos defensivos del Sr. Jose Daniel , con lo que no ha quedado comprometida la justicia del proceso seguido en su contra.

En este punto, afirmamos, desde la ventajosa perspectiva que nos ofrece el examen de todo el

proceso y del desarrollo del juicio oral, que el Sr. Jose Daniel ha gozado de un proceso equitativo con todas las garantías.

La defensa, en realidad, y aquí radica la debilidad del planteamiento, toma como punto de partida un posicionamiento erróneo, confundiendo diligencias de investigación con la prueba en sentido jurídico procesal penal, concepto restringido a aquellas diligencias que se han practicado en el plenario, con respeto a las garantías de inmediación y contradicción inherentes al acto de juicio, con las excepciones previstas en las leyes y que el Tribunal Constitucional y la Sala 2ª del Tribunal Supremo han aquilatado profusamente.

En lo que aquí nos interesa, respecto a las 18 diligencias de declaración testifical practicadas en dichas fechas, la falta de contradicción únicamente podría cobrar relevancia en el supuesto que dichas declaraciones hubieran llegado a introducirse en el plenario por la vía del artículo 730 LECR , lo que no ha acontecido.

Debemos resaltar también que la defensa omite un dato importante, pues en aquel momento procesal el letrado de oficio Sr. Garabatos Miquel que representaba los intereses del acusado fue citado para su práctica (folio 772), con lo que existió desde el primer momento la posibilidad de contradicción. Dichas declaraciones testificales consistieron además en una innecesaria ratificación de la declaración policial, y más aún, el Letrado Sr. Rocamora, una vez personado en la causa, solicitó la reiteración de las mismas, acordándose su práctica, esta vez con contradicción efectiva.

No aparece, por ello, irregularidad procesal alguna imputable al órgano judicial y menos aún que haya podido determinar además efectiva indefensión al acusado, debiendo recordar, como ya hemos adelantado, que las declaraciones testificales que la Sala entrará a valorar serán únicamente las practicadas en el plenario, tras el interrogatorio contradictorio, sin merma alguna del derecho de defensa.

En segundo lugar, en cuanto a la nulidad de la diligencia de autopsia por imposibilidad de solicitar una segunda autopsia al haberse procedido a la incineración del cadáver, con la consiguiente imposibilidad de solicitar una segunda autopsia, tampoco aparece atisbo alguno de irregularidad procesal, ni menos aún indefensión material alguna.

La defensa no ostenta derecho procesal alguno a la conservación del cuerpo de la víctima. Además la autopsia practicada al cadaver, por su propia naturaleza, resulta una diligencia irrepetible, pues incluso una segunda autopsia vendría ya condicionada por la manipulación del cadáver en la primera autopsia practicada, lo que nos situaría en un mismo plano de debate, siendo que los resultados objetivos, la técnica empleada, o las conclusiones médico forenses pueden ser perfectamente contradichos en el acto de juicio, y la relevancia probatoria de dichos aspectos vendrá determinada por el debate científico y las razones de ciencia que apunten los peritos en sus informes. En el presente supuesto, la defensa ha aportado un informe pericial médico legal elaborado por el perito Sr. Eulalio , ratificado en el plenario, sometido a debate

contradictorio conjuntamente con las conclusiones de los médicos forenses, y la Sala ha podido comprobar que dicho perito acepta los datos objetivos que se describen en el informe de autopsia, discrepando únicamente en cuanto a la interpretación de dichos datos, en concreto, respecto a la posible posición del fallecido en el espacio en el momento de recibir el impacto. No basta con alegar de forma genérica que una segunda autopsia hubiera podido arrojar de forma hipotética datos diferentes, sino que hay que estar al caso concreto, sin que se pueda apreciar indefensión alguna relevante en el presente supuesto por haberse autorizado la incineración del cadáver. Ninguna irregularidad procesal apreciamos, puesto que ninguna

norma procesal obliga a la conservación del cadáver, ni aparecen motivos que indiquen la necesidad de una segunda autopsia, puesto que la defensa ni siquiera ha justificado en forma alguna en qué medida la no práctica de una segunda autopsia ha afectado a sus intereses defensivos.

En tercer lugar, en relación con la toma de muestras para averiguar la existencia de residuos de disparo en determinadas zonas corporales de Jose Daniel (folio 150), que se llevó a cabo en centro hospitalario donde se encontraba ingresado tras sufrir operación quirúrgica a consecuencia del disparo recibido, en base a la propia naturaleza de dicha diligencia debemos convenir que en el caso concreto se trataba de una diligencia urgente, dado que este tipo de residuos tienden a desaparecer por frotamiento o por simples movimientos corporales que pueden provocar el desprendimiento de las partículas depositadas sobre la piel. En el contexto en el que se llevo a cabo en el presente supuesto, tras haber sido intervenido quirúrgicamente de urgencia y sometido a cuidados intensivos, y ante una previsible manipulación de las

zonas corporales posiblemente afectadas por los residuos de disparos, la demora en su práctica podía comprometer los resultados de dicha diligencia, siendo necesaria su práctica con la mayor premura.

Debemos añadir además que se trata una diligencia mínimamente injerente puesto que afecta a zonas corporales exteriores visibles del sujeto, aplicando un adhesivo que recoge los posibles residuos de la nube provocada por la deflagración del disparo con arma de fuego, y que, por tanto, ante razones de urgencia, no precisa autorización judicial, ni queda comprometida su validez constitucional por no haber sido recabada, siendo competente para su práctica en estas condiciones la Policía Judicial, en base a lo dispuesto en los artículos 282 y 326.1 LECR , sin necesidad de la presencia de secretario judicial, ni de letrado de la defensa.

Tras la desestimación de dichas cuestiones previas la defensa de Jose Daniel ha formulado oportuna

protesta a efectos casacionales.

b) Por otro lado, la defensa de Jose Daniel ha solicitado la práctica de la prueba de reconstrucción de los hechos, respecto a la cual el Tribunal ha pospuesto la decisión sobre su admisión hasta la finalización del cuadro probatorio, rechazando en ese momento procesal finalmente su práctica, si bien se ha acordado, al amparo del artículo 729.2 LECR , la inspección ocular del lugar de los hechos.

La diligencia reconstrucción de los hechos ha devenido innecesaria, por cuanto que en el acto de juicio se ha permitido a los implicados la escenificación de sus acciones, la secuencia de los movimientos corporales, e incluso prácticamente todos los implicados y testigos presenciales han elaborado un croquis en una pizarra que ha facilitado la comprensión gráfica de sus explicaciones. Incluso, para una mayor claridad se ha dibujado en los estrados de la Sala de vistas las medidas del lugar de los hechos con cinta adherida al suelo, frente del Tribunal, como puede apreciarse en la fotografía obrante en el folio 438 del rollo, con lo cual, la reconstrucción de los hechos ha devenido finalmente innecesaria, sin perjuicio de que el

Tribunal haya estimado precisa la inspección ocular del lugar de los hechos (art. 727 LECR ) para comprobar los ángulos de visión, distancias, posibles trayectorias de los disparos, etc, ante la deficiente constatación gráfica que constaba en las actuaciones.

c) Por último, el letrado Sr. Fucho Pastor en representación de Enriqueta , ha solicitado la practica, como nueva prueba, de la testifical del psicólogo que atendió a la Sra. Florinda , al amparo del art. 788.4 LECR que estima aplicable por analogía ante el cambio de calificación por parte del Ministerio Fiscal al que se ha adherido la acusación particular en sentido agravatorio, al apreciar un mayor grado de ejecución del delito, en este caso, considerando la consumación del delito de robo con intimidación, en lugar de la tentativa, al haber sido hallado en poder del acusados un llavero de las víctimas.

Dicha proposición de nueva prueba ha sido rechazada pues excede claramente de la finalidad del trámite y el ámbito restringido que establece dicho precepto, pues la nueva prueba que se proponga ha de venir referida precisamente a los cambios sustanciales de tipificación, lo que en el presente supuesto no se respeta, pues se trata de una nueva prueba que no pretende acreditar el grado de consumación del delito, respecto a lo cual dicho psicólogo nada puede aportar, por lo que no que ha sido rechazado, y en cualquier caso, se trataría de una testifical de pura referencia que nada podría aportar al esclarecimiento de los hechos. El letrado ha formulado la correspondiente protesta a efectos casacionales.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba. La declaración de hechos probados resulta de la apreciación según conciencia (art. 741 LECR ) de la pluralidad de pruebas practicadas en el acto de juicio con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción.

En la explicación del proceso valorativo del cuadro probatorio practicado en el plenario distinguiremos las dos secuencias de hechos claramente diferenciadas que componen el relato acusatorio. Por un lado, el atraco y retención del matrimonio de joyeros Leopoldo y Florinda , y por otro lado, las circunstancias en las que se produjo la reducción y detención de los acusados Jose Daniel y Anibal , y el fallecimiento del agente de la Policía Judicial de la Guardia Civil Balbino por efecto de un disparo producido en el curso de dicha actuación policial, resultando también herido por arma de fuego el acusado Jose Daniel .

A) Respecto a la primera secuencia de hechos, ha quedado claro, y la Sala no alberga duda alguna, que los acusados Jose Daniel , Anibal , y Enriqueta , esposa del primero, se concertaron en los días previos al 1 de marzo de 2007 para llevar a cabo un apoderamiento ilícito. Para ello Enriqueta aportó información relativa a los propietarios de la Joyería Carrilet, de Salou, a quienes conocía con anterioridad, dado que su madre era cliente de esa joyería desde 8 o 10 años antes, dato este último reconocido por la propia Enriqueta , e incluso la joyera Doña. Florinda ha manifestado que días antes del 1 de marzo de 2007 se encontró con Enriqueta a las puertas del Edificio Fidias de Salou, y que ésta le preguntó si vivía allí, y ante

lo que consideró como una pregunta de cariz impertinente optó por dar una respuesta fácil, contestando afirmativamente, aunque en realidad no era cierto, evitando dar explicaciones de que allí simplemente tenían alquilada una plaza de parking, próxima a la joyería, siendo que vivían a varios kilómetros, en la zona del Molí de la Torre, de Cambrils.

Dicha información desencadenó el plan de atracarles, y así al propio Jose Daniel reconoce que el viernes anterior a los hechos observó el cierre de la joyería y lo vio muy fácil, que el Lunes o Martes lo vio bien y se lo propuso a los demás. Para llevarlo a cabo admite que adquirió un día antes un revólver que le entregó un conocido que no identifica, sin munición, manifestando también Enriqueta que el revolver lo había adquirido uno o dos días antes, quedando el día 1 de marzo de 2007, jueves, sobre las 6 de la tarde en la casa de Jose Daniel y Enriqueta de Salou, cercana a la joyería y al lugar de los hechos, aprovechando esas horas previas necesariamente los tres acusados para ultimar los detalles del plan trazado, aprovisionándose Anibal en ese momento de un cuchillo de cocina, que aparece en la fotografía nº 28 obrante en el folio 481, de 19 centímetros de hoja, que posteriormente le fue intervenido en el momento de

la detención. Jose Daniel había comprado días antes dos pasamontañas y dos pares de guantes para disimular su rostro y evitar dejar huellas dactilares (que aparecen en las fotografías obrantes en los folios 469, 470, 482 y 484, reconocidos por los propios acusados). Debemos destacar también que el pasamontañas que portaba Jose Daniel , que ha sido examinado como pieza de convicción, presenta cosida a mano la oquedad de la boca, quizá para evitar que se pudiera reconocer a través de él el color oscuro de su piel, de lo que se deduce una preparación minuciosa, durante varios días, del atraco que pretendían. En este mismo aspecto, la testigo Filomena , novia de Anibal , hermana de la acusada, y cuñada de Jose Daniel , ha reconocido en el acto de juicio que días previos escuchó una conversación

acerca del atraco que proyectaban a los propietarios de la joyería Carrilet y que los iban a esperar en el parking, aunque no le comentaron el día concreto.

Llegada la hora de cierre de la joyería los tres acusados se dirigieron el Edificio Fidias de Salou, la acusada Enriqueta reconoce que se introdujo en el portal sobre las 8 de la tarde, y que su función era abrirles la puerta del portal a los dos acusados, manifiesta que se escondió en el portal para que no la vieran, pero que los acusados entraron tras una señora, y que ella abandonó a continuación el edificio -dado que los joyeros la conocían- advirtiéndoles "a ver lo que hacían". Se dirigió a un bar, desde el que reconoce que puede observarse la joyería, admite también que su marido le llamó al móvil y le preguntó si habían cerrado la joyería y que ella le dijo que habían cerrado, pero por decir algo. En realidad esta contestación que ofrece de forma insulsa, disimulando su verdadero papel asumido, no podemos admitirla por cuando se

ha acreditado (informe pericial obrante en folios 1034 y ss, ratificado en el plenario) que en esos instantes mantuvo dos conversaciones telefónicas, a las 20.24.13 horas, y a las 20.24.40 horas, que Jose Daniel le realizó a ella, prolongándose esta última llamada durante 14 minutos y 19 segundos, por lo que es lógico inferir que durante este largo tiempo estuvo trasmitiendo a su marido desde el exterior la información precisa para que supieran el momento exacto en el que los joyeros accedían al edificio. Dichas llamadas telefónicas además habían sido borradas intencionadamente por la acusada de su propio teléfono al tiempo de la detención, e incluso la tarjeta SIM a través de la cual se realizaron dichas conversaciones la había ocultado

Enriqueta entre el sujetador y el pecho, siéndole intervenida en el cacheo policial (testifical del agente NUM004 ) lo que demuestra también una actuación de la acusada tendente a ocultar y borrar el rastro que pudiera delatar su implicación en los hechos. La participación y el papel a desempeñar por Enriqueta fue abiertamente reconocido también por Anibal en su declaración sumarial que ha sido introducida en el plenario por la vía del art. 714 LECR . Por último, también ha reconocido Enriqueta que el móvil del robo era la obtención de lucro que viniera a sanear lo que viene a denominar como precaria situación económica en la que se encontraban ella y su marido Jose Daniel , porque habían tenido que dejar un piso y ella se encontraba embarazada.

Los acusados Jose Daniel y Anibal procedieron a forzar la cerradura del cuarto de limpieza con una palanqueta, que se observa en las fotografías obrantes en los folios 726 a 728, que si bien los acusados no lo han reconocido con exactitud, manifestando Jose Daniel que es posible que fuese esa palanqueta, sin embargo, han admitido sin duda que forzaron dicha puerta, concluyendo necesariamente el empleo de la misma para forzar la cerradura dejando las huellas o marcas que se observan en las fotografías que constan en los folios 718, 721 y 722, pues dicha palanqueta fue hallada en el interior del cuarto de limpieza, siendo además que el agente de la Guardia Civil NUM005 ha manifestado que para abrir y forzar esa puerta

y dejar de dichas marcas o muescas tuvo que emplearse una herramienta de dichas características, de la suficiente consistencia con filo en la punta que permita penetrar entre el marco y la puerta.

Una vez los joyeros habían accedido al edificio Fidias y cuando se dirigían al parking situado en el sótano del edificio, fueron abordados por detrás por ambos acusados que salieron del cuarto de limpieza en el que se habían escondido, portando ambos un pasamontañas para ocultar su rostro y los guantes que hemos descrito. Jose Daniel sujetó por detrás al joyero Leopoldo con la mano derecha, colocándole en la sien el revólver -sin municionar- que portaba en la mano izquierda, mientras Anibal abordó por detrás a la joyera Florinda colocándole en el cuello el cuchillo de grandes dimensiones, e introduciéndoles a ambos joyeros mediante esta maniobra intimidatoria en el cuarto de la limpieza, donde permanecieron a oscuras durante aproximadamente una hora, procediendo Jose Daniel a atar las manos del joyero con las cuerdas que se observan en los folios 482, 723 y 724, intervenidas varias cuerdas a Jose Daniel en el momento de la detención y otra hallada en el interior del cuarto de la limpieza. En el transcurso de ese periodo de tiempo,

Jose Daniel mantuvo el revolver en todo momento en la sien, nuca Alexander oreja del joyero, tal y como éste ha relatado, y Anibal también se mantuvo pegado a la joyera como un sello, como ella relata, colocándole el cuchillo unas veces en el cuello y otras en la espalda, notando Florinda la presión y la dureza del mismo en la espalda.

En esas condiciones, tal y como han manifestado ambos joyeros de forma plenamente veraz, fueron interrogados sobre el dinero que llevaban encima, ofreciéndoles el joyero la cantidad de unos 100 euros, que rechazaron al considerarla una cantidad exigua, e incluso les ofrecieron las tarjetas bancarias para que puedan realizar extracciones, lo que también rechazaron, preguntándoles a continuación dónde trabajaban, contestando de forma evasiva que en floristería o fotografía, enfadándose los acusados, reprochándoles que sabían que eran joyeros, y que no les volvieran a engañar o les matarían, que si hacían algo raro no saldrían vivos, tenían la pistola cargada, interrogándoles a continuación en qué piso vivían, contestándoles que vivían en Cambrils, en la zona del Molí de la Torre, lo que desconcertó a los acusados ya que pensaban que en realidad vivían en ese mismo edificio, dada la información que erróneamente había proporcionado la joyera Florinda días antes a la Enriqueta , desbaratándoseles el plan propuesto, dado que lo pretendido era realizar un golpe rápido y limpio, como afirman, para obtener la recaudación de la joyería o bien acceder al domicilio donde podrían recoger joyas y dinero que pudieran guardar en el mismo.

A partir de ahí, persistiendo en su afán de obtener el mayor lucro posible, desbaratado el plan inicial, decidieron retenerles hasta la mañana siguiente, dado que la joyería tenía mecanismo de apertura retardada, solicitándoles en varias ocasiones la clave de seguridad, para comprobar que el número proporcionado no era inventado, ofreciéndoles la posibilidad de esperar allí mismo, o en el vehículo de los joyeros, o en su propia casa, lo que rechazó Leopoldo manifestando que su hijo estaría en casa y que no querían involucrarlo, por lo que Jose Daniel obligó al joyero a llamar a su hijo poniéndole una excusa para justificar su tardanza, comunicando Leopoldo a su hijo que se iban a cenar con unos amigos, que llegarían tarde y que no les esperase.

Dado que al joyero le dolían las manos debido a la fuerza con la que le habían atado, Jose Daniel le desató durante unos momentos, encontrándose también la Sra. Florinda con problemas de respiración y angustia, por lo que el propio Jose Daniel reconociendo de forma fría y calculadora en el acto de juicio que no le interesaba que la señora estuviera mareada, le pidió al joyero las llaves del vehículo para comprobar si podrían esperar dentro del vehículo, dada la reducidísima dimensión del cuarto de limpieza, cuasi claustrofóbica, como la Sala ha podido comprobar en la inspección ocular.

Jose Daniel salió del cuarto de limpieza, tras atar de nuevo al joyero, aunque esta vez de forma

menos intensa, quedándose los dos joyeros en el interior del cuarto vigilados por Anibal . En ese momento el joyero Leopoldo , tras conseguir desasirse de las cuerdas, fingió un ataque al corazón, y al acercarse el acusado Anibal para ver qué le pasaba, Leopoldo le propinó un fuerte golpe al acusado, estampándole contra la pared, sin que se halla podido determinar en qué parte el cuerpo le golpeó exactamente, lo que aprovecharon ambos joyeros para escapar del cuarto, profiriendo gritos de auxilio y socorro, sujetando la puerta del cuarto de limpieza para evitar que Anibal saliera tras ellos, si bien esté trató de abrir la puerta por la fuerza, lanzando cuchilladas hacia ambos joyeros que sujetaban la puerta, aunque no llegó a producirles ningún corte.

En ese momento el otro acusado Jose Daniel , al oir los gritos de auxilio, acudió de forma rápida, forcejeando con ambos joyeros, consiguiendo Leopoldo zafarse y salir inmediatamente al exterior del edificio tras recorrer escasos escalones que dan acceso al portal, diciéndole a su esposa que corriese, la cual se refugió en el segundo sótano, sufriendo los joyeros diferentes lesiones en dicho forcejeo.

Ante los gritos que ambos joyeros habían proferido, los acusados decidieron huir por la azotea del edificio, dado que el joyero había salido por el portal pidiendo ayuda, subiendo en el ascensor hasta el ático del portal.

Leopoldo se dirigió al Café Vell que se encuentra enfrente del edificio, solicitando auxilio, en estado de evidente alteración y nerviosismo. En el interior del establecimiento se encontraban dos Guardias Civiles en prácticas y un Mosso d'Esquadra francos de servicio, que dieron inmediato aviso a las Dependencias Policiales, y se dirigieron de inmediato al edificio, dado que desconocían lo que podía haber pasado con la joyera, o si aún la mantenían retenida. En ese momento llamaron al azar al ático para que les abrieran el portal, pues las llaves del joyero se las había entregado al acusado Jose Daniel , comunicándoles a los moradores que había unos atracadores en el edificio, quienes al oir que la puerta del ascensor que se abría en su piso, comprobaron a través de la mirilla de la puerta que ambos acusados se encontraban en el ático, lo que así comunicaron a los agentes a través del interfono, procediendo éstos a bloquear las puertas de los dos ascensores, a la espera de la llegada de otros efectivos policiales, dirigiéndose a continuación a los sótanos donde encontraron a la joyera que se había escondido detrás de un pilar.

La duración del cautiverio sufrido por el matrimonio de joyeros se prolongó durante aproximadamente una hora, sin perjuicio de que los acusados pretendieran prolongarlo hasta la apertura del mecanismo retardado de la joyería a la mañana siguiente, tratando de esta forma de asegurar la consecución del mayor lucro ilícito posible, situación de encierro a la que se puso fin, no por la acción positiva o desistimiento de los acusados, sino gracias a la arriesgada y certera maniobra de fingimiento protagonizada por el joyero que permitió a la postre su liberación anticipada, sin que los acusados llegaran a obtener ningún tipo de lucro económico, ni objeto procedente de los joyeros, salvo las llaves del vehículo que el joyero había entregado

a Jose Daniel para que comprobase su situación como posible lugar de espera o de prolongación del cautiverio, siendo que dichas llaves le fueron intervenidas al propio Jose Daniel quien en realidad no llegó a salir del edificio debido a la inmediata actuación policial.

En este aspecto la duración del cautiverio queda determinada, en primer lugar, por la hora habitual de cierre de la joyería, aproximadamente sobre las 20.30 horas, trasladándose a continuación el matrimonio de joyeros al parking del edificio Fidias que se encuentra a unos 100 metros de la joyería, lo que viene a coincidir con la franja horaria de la llamada que Jose Daniel realizó a Enriqueta con el fin de que lecomunicase el momento exacto en el que los propietarios de la joyería accedían al edificio para evitar errores, llamada que se prolongó durante 14 minutos y que terminó a las 20.39 horas, lo que coincide plenamente con la versión de los joyeros.

Los acusados han manifestado que la retención duró escasos 10 o 15 minutos, pero este dato no podemos compartirlo. La declaración del joyero refiere que en su opinión, aunque se le hizo interminable, la retención duraría aproximadamente 1 hora y 30 minutos. Su esposa lo ha cifrado en unas 2 horas. En cualquier caso, el interrogatorio extenso al que les sometieron los acusados, y la secuencia de actos descritos resulta incompatible con un cautiverio de unos 10 o 15 minutos como afirman los acusados, siendo además que la secuencia horaria tras conseguir escaparse ambos joyeros del cuarto de la limpieza ha quedado objetivada plenamente, pues de forma inmediata acudió Leopoldo al Café Vell, desde donde se realizó llamada de auxilio a las Dependencias de la Guardia Civil a las 21.45 horas, siendo que a las 21.53 horas ya se solicita ambulancia por parte de un efectivo de la Guardia Civil para un compañero herido, tal y como queda documentado en la diligencia obrante en el folio 71. Los propios acusados han reconocido que desde que se escapan los joyeros, y suben al ático, hasta que oyen las voces de "Guardia Civil", trascurren tan sólo unos 2 o 3 minutos. La Sala, por tanto, no alberga duda de que la retención se prolongó durante aproximadamente 1 hora, y que los acusados pretendían prolongar su cautiverio hasta la mañana siguiente, pues incluso obligaron al joyero a llamar a su hijo excusando su ausencia, solicitándole a Leopoldo en varias

ocasiones la clave de seguridad de la joyería que tenía mecanismo de apertura retardada hasta las 9 de la mañana, manifestándoles el acusado Jose Daniel que tendrían que esperar hasta la apertura de la joyería ofreciéndoles varios sitios de espera.

Por último, debemos resaltar que tanto Jose Daniel como Anibal han admitido plenamente la autoría del atraco, el empleo de las armas y los pasamontañas, la planificación previa, y otros aspectos nucleares de la declaración de los joyeros, aceptando en el escrito de defensa su responsabilidad por estos hechos, incluso pidiendo perdón a los joyeros en el trámite de última palabra, quedando reducida la controversia a la subsunción jurídica de la participación de Enriqueta en los hechos, y a la calificación del delito de robo con intimidación como consumado, como pretenden las acusaciones, o en grado de tentativa, como postulan las defensas, lo que analizaremos en el apartado correspondiente a la calificación jurídica.

B) En cuanto a la segunda secuencia de hechos, ya hemos expuesto que los acusados, ante los gritos de auxilio proferidos, y dado que el joyero había salido por el portal, trataron de escapar por la puerta de la azotea, subiendo en ascensor hasta el ático, comprobando, no obstante, que la puerta metálica de acceso a la azotea se encontraba cerrada con llave.

En escasos instantes acudieron al lugar varias patrullas policiales, entre otros efectivos acudieron 3 miembros de la Policía Judicial de Salou que vestían de paisano: el agente NUM000 , de nombre Arturo, en adelante agente " Alexander ", el agente NUM001 , de nombre Javi, en adelante agente " Feliciano ", quienes habían recibido el aviso cuando regresaban de patrulla al Cuartel, a los que se unió el agente Balbino , en adelante agente Balbino , perteneciente al mismo grupo de Policía Judicial, que decidió acompañarles y apoyarles a pesar de que no iba provisto del arma reglamentaria al haber desarrollado ese día tareas administrativas.

Una vez accedieron al portal estos 3 agentes, los allí presentes les comunicaron de forma breve que los atracadores se hallaban en el rellano del ático, que eran dos personas, que iban armadas, y que una de ellas era de color, dado que el joyero había logrado ver en el último instante la cara del acusado Jose Daniel en el momento en el que había acudido a toda prisa para cortarle la escapatoria tras haber escuchado los gritos de auxilio, llevando en ese momento el pasamontañas levantado.

Los tres agentes de la Policía Judicial de Salou iniciaron el ascenso por las escaleras hacia el ático, ocupando la primera posición el agente Alexander , en segundo lugar el agente Balbino , y en tercer lugar el agente Feliciano , gritando los agentes en voz alta en varias ocasiones que eran miembros de la Guardia Civil, que soltasen lo que tuvieran en las manos y salieran con las manos en alto, como así han reconocido incluso ambos acusados y varios testigos no existiendo cuestión al respecto.

Al llegar al ático, los agentes se apercibieron de la presencia del acusado Jose Daniel escondido detrás de un tabique contiguo a la puerta de salida de la azotea, percatándose también éste, como ha manifestado, que los agentes habían descubierto su posición. En ese momento, el acusado Anibal se encontraba al otro lado del rellano -hacía forma de L- tratando de ocultarse pegando su espalda contra el ascensor y con su mano derecha apretando infructuosamente el botón del ascensor que había sido bloqueado, tal y como han testificado los vecinos del ático que le observaban a través de la mirilla, pero que no alcanzaban a ver lo que ocurría en la otra parte del rellano donde se encontraba Jose Daniel y los 3 agentes de la Policía judicial.

La Sala ha llegado a la convicción de que en ese momento, el acusado Jose Daniel , tras percatarse de que había sido descubierto y que los agentes iban armados, como así manifiesta en el acto de juicio, se situó en la pared enfrente del lugar en el que se había escondido, posición que permite ser visualizada por los tres agentes que habían accedido al ático, como ha comprobado el Tribunal en la inspección ocular, colocando sus manos sobre la pared, obedeciendo a los requerimientos de arrojar el arma al suelo, lo que permite explicar la presencia del revolver en el suelo, junto con fragmentos dispersos de las cachas del revolver, en los dos rincones que forma un saliente de la pared en el que se halla el cuadro de la manguera de incendios (hitos nº 3 y 4 de las fotografías obrantes en los folios 468 y ss, y en el folio 438 de Rollo, que contiene fotografía de las dimensiones del rellano que el agente E-97.381-B ha dibujado en el suelo de la Sala de Vistas frente al Tribunal), encontrándose ambos rincones en la misma línea, salvando el saliente.

Así lo consideramos deduciéndolo, como hemos razonado, por el hallazgo de los fragmentos del revolver, pero también y principalmente porque consideramos que el hecho de haberse despojado el acusado del revolver ofrece la única explicación razonable al hecho de que fuera el agente desarmado el primero que se dirigiera hasta el acusado, pues no encontraría explicación alguna que se expusiera delante del acusado durante varios metros hasta pasar por detrás del mismo en el caso de que, suponiéndole armado como así les habían informado, conservase todavía en su poder el arma.

El hecho de que el agente Balbino llegase hasta el acusado, y se situara detrás de él, lo que es

afirmado tanto por el acusado como por el agente Alexander , resulta congruente únicamente en el caso de que el acusado, al que se le suponía armado, hubiera arrojado al suelo