Apuntes de Derecho en España y diversas cuestiones jurídic

 

                                                                         Audiencia Provincial de Barcelona

                                                                                   SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 58/09MM

Diligencias Previas nº 4376/06

Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona

 

Ilmos Srs Magistrados

D. Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.Mª José Magaldi Paternostro

                                           En la ciudad de Barcelona a veintinueve de enero de dos mil diez

VISTA en nombre de S. M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 58/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona, por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa previstos y penados en los artículos 392, 392.1.2º y 3º, 77, 248, 250.1, 6ª del, causa seguida contra Daniela nacida en Aguilar (Filipinas) el día 6 de junio de 1954 , hijo de Código Penal Manuel y de Marcelina , ejecutoriamente condenada por un delito de estafa en sentencia firme de 18 de junio de 2004 a dos años de prisión y con domicilio en Barcelona, calle .........................NUM  en libertad provisional por esta causa , representada por el Procurador Sr Lorente Partés y defendido por el Letrado Sr Rubio Navarro, , siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular Banco Finantia Sofinloc S.A. representada por el Procurador Sra Sales Comas y defendida por el Letrado Sra González Xicola.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

 

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa , previsto y penado en los artículos 248, 249. 250.1.1º y 74, estimando como responsable de los mismos, en concepto de autora a la acusada, del Código Penal concurriendo la agravante de reincidencia y solicitando la imposición a los mismos y respectivamente de las pena de 5 años y tres meses de prisión y multa de diez meses a una cuota diaria de 12 euros con 1450 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a Irene en 1500 euros, mas 765 por los perjuicios, a Mariana en 1500 euros por los perjuicios, a Eutimio en 2425,44 euros y a Felicisimo en 1800 euros.

La Acusación Particular, por su parte, calificó los hechos en idéntico sentido que el Ministerio Fiscal pero en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental previsto y penado en los articulos, sin pronunciarse sobre las circunstancias. Y solicitando la imposición a la misma de 390.1 y 2 y 3, 392 y 74 la pena de tres años de prisión mas accesorias, asi como a abonar a Santander Consumer Finance S.A 4956,84 euros mas los intereses pactados hasta el completo pago de la deuda.

La Defensa de la acusada en su escrito de calificación provisional negó la relevancia penal de los hechos y solicitó la libre absolución

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día 29 de enero de 2010 comparecieron al mismo la acusada y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Publica las modificó en el sentido de suprimir la agravación del articulo 250.1 y solicitar la imposición de la pena de tres años de prisión mientras que la Acusación Particular y la Defensa las elevaron a definitivas, pasando a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

 

UNICO.- Se considera probado y así se declara que a mediados de marzo de 2006 y a instancias de compañeros de trabajo a quienes había realizado diversos servicios, Irene y Mariana contactaron con Daniela , mayor de edad, de nacionalidad filipina y condenada por un delito de estafa a dos años de prisión en sentencia firme de 18 de junio de 2004 , con la finalidad de conseguir para sus familiares filipinos contratos de trabajo en España, extremo del que dijo podía ocuparse para lo cual y en concepto de "reserva" le entregaron cada una de ellas 500 euros. Dado que carecían de dinero para hacer frente a la gestión, Mariana , solicitó, a través de la intermediación de la hoy acusada, un préstamo de 4.000 euros que obtuvo del cual entregaron a Daniela la cantidad de 2.000 euros (1.000 euros por cada una de ellas), sin que hasta la fecha ésta haya cumplido con la finalidad para la que recibió las cantidades ni las haya devuelto.

Una vez la acusada tuvo en su poder la documentación que había solicitado de Irene para llevar a cabo las gestiones que habían pactado, imitando su firma, solicitó y obtuvo de Santander Consumer Finance, un crédito a fecha 15 de mayo de 2006 por importe de 2021,19 euros que al día siguiente ingresó por transferencia en importe de 2040 euros en la cuenta 00815136790001039008 del Banco de Sabadell cuyo titular es Viajes Marsans y que destinó a la compra de dos billetes, uno para su esposo por importe de 960 euros y otro para Irene con costo de 1275 euros.

No resulta acreditado que Irene no conociera y no aceptara que la acusada había imitado su firma para obtener el crédito tanto mas cuanto que Daniela , no solo compró para ella con el dinero un billete por valor de 1275 euros sino que abonó a Irene las dos primeras cuotas del préstamo, dejando de hacerlo después y sin que Irene haya hecho frente al pago de las restantes.

Dentro del marco de la actividad a que se dedicaba, siempre con compatriotas, la acusada, como intermediaria solicitó y obtuvo un crédito de 12.000 euros a favor y a costa de Eutimio , cantidad que se ingresó en la cuenta de éste. Posteriormente con la documentación obtenida, imitando su firma, solicitó de Santander Consumer Finance un crédito por importe de 2425,44 euros con los que mediante transferencia a la antedicha cuenta de Viajes Marsans compró dos billetes de avión a nombre de dos personas distintas al prestatario por un importe respectivo de 1220 euros y de 1275 euros. Dicha acusada no hizo frente al pago del crédito como tampoco lo ha hecho el prestatario formal.

No resulta igualmente probado que Eutimio no conociera y no aceptara que la acusada había imitado su firma para comprar billetes de avión para terceros y después abonar ella el crédito con posteriores negocios e ingresos, lo que no hizo.

Finalmente, el 23 de agosto de 2006, siempre en la labor de intermediaria, recibió de Felicisimo , la cantidad de 1.800 euros para comprara billetes para Filipinas a buen precio, lo que no hizo integrando dicha suma en su esfera de dominio patrimonial.

 

PRIMERO.- Los hechos considerados probados y atribuidos a Daniela exclusivamente por la Acusación Particular, ya que el Ministerio Fiscal no sostuvo en ningún momento acusación por dichos presuntos delitos, son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392 en relación con el artículo 390.1º, 2 y 3 y 74 del CP, al resultar acreditados suficientemente los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal

.SEGUNDO.- Como es de general conocimiento la falsedad de documento mercantil cometida por particular que se imputa al acusado prevista y penada en el artículo 392 en relación con el artículo 390,1º, 2, requiere la concurrencia y acreditación en Juicio de los siguientes elementos típicos: y 3

1º) La condición de documento y de documento mercantil del objeto de la acción, extremo que, por razones obvias, nadie discute en el supuesto de autos: un contrato de préstamo suscrito con una entidad mercantil o financiera es un documento (artículo 26CP ) y es un documento mercantil ( artículos 51 y 52 del C. Comercio )

2º) La realización por parte de un particular, condición -y no la de funcionario público- que ostenta la acusada de alguna o algunas de las tres conductas descritas en los tres primeros números del artículo 390, es decir de una de las doctrinalmente denominadas falsedades materiales en contraposición a la del CP falsedad ideológica, atípica si la realiza un particular.

3º) La creación ex novo ( simulación- artic.390.1º,2 CP) en todo o en parte de un documento que antes no existía, entendido ello como simulación de una relación jurídica o una declaración de voluntad inexistente (STS de 29 de mayo de 2009 ), las cuales no han tenido lugar, de modo que el documento creado se corresponde a la ficción de hacer pasar como existente una relación jurídica que no ha existido, esto es, un contrato de préstamo entre la financiera y las dos personas cuya firma se imita ; creación de un documento en los términos expuestos que será penalmente relevante cuando el mismo induzca a error sobre su autenticidad lo que equivale a decir que dicho documento aparezca como creado por un sujeto que realmente no lo ha cumplimentado o firmado (STS de 22 de septiembre de 1969 y de 3 de octubre de 1972 ).

Si en dicho documento ( simulado) se finge letra, firma o rúbrica de una persona (real) que no ha intervenido en la creación del mismo, ello equivaldrá a alterar el documento suponiendo la intervención en el mismo de una persona que no lo ha hecho, cumpliéndose así la falsedad material del número 3º del articulo.( STS de 26 de diciembre de 2000 ) 390.1º del CP Creación e imitación de firma que, negada la firma por los prestatarios formales, se entiende probado por el informe caligráfico obrante en las actuaciones a folios 365 a 379 que contundentemente manifesta que las firmas han sido realizadas por Daniela Como hemos dicho, habida cuenta de las incoherentes y poco precisas declaraciones de los testigos, presuntas victimas del engaño, sobre los extremos en que se iniciaron y desarrollaron los hechos, coincidiendo en cambio todos ellos de que terceros compatriotas les presentaron a la acusada como persona que gestionaba contratos de trabajo para otros compatriotas, gestionaba y obtenía prestamos y billetes para viajar a Filipinas a buen precio, del hecho de que solo denunciaron cuando las cuotas de los prestamos que dicen fueron obtenidos a sus espaldas y mediante fingimiento de su firma resultaron impagadas y del hecho significativo de que Fausta aceptara un billete de avión de 1275 euros del préstamo que se dice obtenido fraudulentamente por la acusada falsificando su nombre y aceptara el pago de las dos primeras cuotas, genera a este Tribunal un duda importante sobre el presunto conocimiento y aquiescencia de la solicitud de estos prestamos como "modus operando" de la acusada en su actuación negocial: se piden prestamos para obtener dinero con el que "cumplir" obligaciones contraídas con terceros ( así los billetes comprados con el "préstamo" del Sr. Eutimio ), prestamos a nombre de clientes que luego ella paga con dinero procedente de "nuevos clientes" en una espiral solo abocada al final al desastre.

De conocer tal extremo y consentirlo solo cabría extraer jurídicamente la participación penalmente relevante de "los perjudicados-prestatarios" en la falsedad documental cometida por la acusada, pero no la irrelevancia penal de la conducta, habida cuenta que basta para ello, según la jurisprudencia, que eldocumento, que entra en el tráfico jurídico mercantil, sea en dicho ámbito objetivamente idóneo para inducir a error sobre su autenticidad , es decir, sobre el verdadero sujeto que concluye le negocio y la firma con el que lo rubrica.

Ahora bien, esta idoneidad del documento para crear un error sobre su autenticidad que basta para entender cumplido el delito de falsedad en documento mercantil, no integra, por si mismo y automáticamente, siempre el "engaño bastante", elemento primero y esencial de la estafa, delito por el cual sostiene acusación la Acusación Particular, legitimada por ello excepcionalmente para sostenerla por un delito de falsedad documental que autónomamente , por su propia naturaleza, no le genera perjuicio y por lo tanto no le otorga, sino solo al Ministerio Fiscal, la condición de directamente perjudicado por el delito. Pero sobre ello, y en concreto, sobre que el documento falso que lleva a la finaciera a concluir el contrato de préstamo y que de su escrito de calificación se infiere es el engaño bastante que le induce a error, volveremos posteriormente.

4º) La concurrencia del dolo o conocimiento que se está creando un documento imitando la firma de otra persona que resulta así obligado y la voluntad de hacerlo e introducirlo en el tráfico jurídico mercantil

5º) La realización de una pluralidad de acciones que ofenden a uno o mas sujetos y que infringen un mismo precepto penal lo que otorga virtualidad a la continuidad delictiva prevista en el articulo 74 del CP .

TERCERO.- De dichos hechos es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada por su intervención directa y dolosa en los mismos, lo que se entiende acreditado en razón de la prueba practicada en Juicio a la que hacíamos referencia en el anterior Fundamento de Derecho.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de la acusada ( al hallarse en distintos Títulos del CP la estafa por la que fue anteriormente condenada y el delito de falsedad en documento mercantil, por lo que no es de apreciar la reincidencia, a la que por otra parte tampoco hace referencia la Acusación Particular en su escrito de conclusiones provisionales que elevó a definitivas) por lo que, de conformidad, con lo dispuesto en los artículos 392, 3901.2, 28, 66.6 y 74 del CP, procede imponer a la acusada la pena de veinte meses de prisión y multa de diez meses a una cuota diaria de 6 euros, que se entiende jurisprudencialmente proporcionada a una economía modesta, (1800 euros) cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria cinco meses de prisión.

QUINTO.- Los hechos considerados probados y atribuibles a Daniela sea por el Ministerio Fiscal, sea por la Acusación Particular, que curiosamente lo sustentan en hechos distintos con perjudicados distintos, no son constitutivos de un delito de estafa por no haber resultado acreditados en los del Ministerio Fiscal los elementos típicos que configuran dicha infracción penal y por no concurrir dichos elementos típicos en los relatados por la Acusación Particular.

En efecto, con carácter general, y previo al análisis jurídico de los hechos sometidos a enjuiciamiento y que entiende acreditados , el Tribunal considera preciso exponer del criterio interpretativo que reiteradamente viene sosteniendo en sede del delito de estafa, del que, en consecuencia, parte para la subsunción de los hechos que considera probados en el tipo penal por el que se sostuvo acusación. La estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado "ex lege" , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el articulo 248 del Código Penal vigente ; comete, pues, estafa quien " con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero " lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de : a ) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente ; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de ; c) inducirle a realizar un acto de disposición ; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro de contenido patrimonial a costa delpatrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivo, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por  aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa ( esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma ( engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa (STS entre muchas otras de 20/11/ 79, 5/3/81 y 26/5/94 )

Dicho, engaño, para ser penalmente relevante, debe, ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado (STS de 16/11/87 ) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente "in se" y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición(STS 11/10/90 ). De forma que, uno puede sentirse "engañado" o " estafado" al ver defraudadas sus espectativas sin que objetivamente la conducta pueda se calificada como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, este, no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige , para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no puede ser entendida como una mera relación de causalidad sino que debe constatarse la presencia de una relación de riesgo; ello significa ,según el módulo de la imputación objetiva , que el acto de disposición debe ser aquel ( y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creo con el engaño. Y deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa es proteger el patrimonio solo frente a engaños que se conectan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico-privada a efectos de responsabilidad.

En el ámbito del tipo subjetivo debe acreditarse la presencia, junto al dolo, siempre antecedente o in contrahendo, del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial ( la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros derivado del acto de disposición efectuado.

SEXTO Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los doctrinal y jurisprudencialmente denominados "negocios civiles criminalizados" en los que el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizada en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir el instrumento disimulador, de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude ( elemento objetivo del engaño). De manera que el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en " una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno" (STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil, en que en la primera el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venia obligado, mientras que en la segunda el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con posterioridad dificultades económicas o de otra índole le impiden el pago o cumplimiento" (STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple "ex post" de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el articulo 1101) del Código Civil

Sin embargo, como pone de relieve la mas moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974, de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el articulo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: "hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho". De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento,

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractua (buena fe contractual) , no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debeinducir a la disposición patrimonial. La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial (STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un "contrato o negocio jurídico criminalizado" constitutivo de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no es por tanto un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa , el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el animo de lucro- lo que al constituir exigencias subjetivas adicionales supone un primer elemento diferenciador ( En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 )

La clave diferenciadora debe partir, a nuestro juicio , de una interpretación del engaño (que como hemos visto no se diferencia esencialmente del dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 dely que, sin embargo, conforma la conducta típica) vinculada al fin de protección que está Código Civil llamado a cumplir el tipo penal de la estafa y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello, que exige ya "prima facie" que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena, pone también de releve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa , concluyentes, rígidos y susceptibles de proporcionar nunc et semper al interprete respuestas generales e inequívocas a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa , pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermeneuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos que la vida social puede presentar. Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo en el carácter de "ultima ratio" del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea "bastante" materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición.:

a)Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave o revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal ( injusto de la acción).

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un "engaño cualificado" (objetivamente idóneo para inducir a error al ciudadano medio) . Como se ha dicho, del mismo modo que el código francés exige una "manoeuvre frauduleuse" y el código italiano alude a "artifici o raggiri", el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea "bastante" ( de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación , astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso , sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño cualificado, esto es, objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le era exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad)

SEPTIMO.- De la lectura del relato fáctico en el que sustenta el Ministerio Fiscal la acusación por delito de estafa que dirige contra la acusada se infiere que el engaño bastante se circunscribe a lo siguiente: "alardear de tener los contactos necesarios" para llevar a cabo los negocios que ofrecía o se le proponían todo ello, naturalmente, sin intención ni posibilidades de llevarlos a cabo en cuya base conseguía de sus victimas los actos de disposición económica a los que hace referencia en su escritoDichas victimas lo serian Irene , Mariana , Eutimio y Felicisimo , dándose la particularidad de que Irene y Eutimio lo serían doblemente en cuanto fingiendo su firma contrató un crédito con una entidad financiera que obviamente no pagó embolsándose el dinero.

Pues bien, si ya en el relato fáctico el engaño ( objetiva y subjetivamente bastante) aparecía diluido, casi evanescente, en el acto del Juicio brilló por su ausencia. Tanto Mariana como Irene , y desde luego Eutimio que ni siquiera aludió a conducta engañosa alguna, manifestaron que fue con "el voz a voz" que establecieron contacto con la acusada y concretamente Mariana manifestó que fueron unos compañeros de trabajo del restaurante Tenorio quienes la pusieron en contacto con ella. Así, el negocio no se realizó por un error en el que la acusada hizo incidir a Irene , Mariana o a Eutimio , sino porque estos acudieron a ella confiados, por informaciones de terceros, en que podría gestionar el contrato de trabajo para sus familiares o conseguirles un préstamo, lo que en el caso de Eutimio sí consiguió según se desprende del propio escrito de acusación. Y aun en el peor de los casos, esto es, que la acusada supiera que no iba a poder cumplir, el hecho de no sacarles del error o de su confianza ciega en lo que les dicen terceros compatriotas ( a los que es de suponer sí les gestionó negocios) no constituye el engaño bastante típico de la estafa pues no se encontraba en posición de garante ( articulo 11 CP ) sino un incumplimiento contractual o incluso un contrato celebrado con dolo in contrayendo, con consecuencias jurídico patrimoniales para ella pero no penales.

Y lo propio cabe decir respecto del perjuicio causado a Irene y a Eutimio por la solicitud de los créditos a su nombre y utilizando su nombre que luego no pagó, salvo dos cuotas del préstamo de2021,19 euros contraído a nombre de Irene del cual ésta, por demás, se benefició con un billete de 1275 euros. En este caso, en engaño típico cristalizado en presentar la documentación de aquellos y firmar el contrato imitando su firma iría en su caso dirigido a la entidad financiera quien realizaría por error el acto de disposición ( 2021,19 euros y 2425,44 euros respectivamente) en beneficio de no se sabe quien ( de la acusada, de Irene en parte o de aquellos a los que se compró un billete de avión que al parecer usaron) y en perjuicio de Irene y Eutimio que debía pagar los créditos, lo que tampoco han hecho, redundando el perjuicio en la financiera. El Ministerio Fiscal para nada alude a que estos fueron engañados y, como después diremos, dicho engaño ( la documentación presentada para firmar en nombre de aquellos los prestamos) no era objetiva ni subjetivamente bastante para inducir a error a ninguna entidad financiera o bancaria cuya función es, entre otras, concluir por lucro contratos de esta naturaleza.

Otra cosa es que la entrega de 500 euros y de parte del dinero del primer préstamo (2.000euros) por parte de Mariana y Irene a la acusada para que esta gestionara unos contratos de trabajo para familiares que la acusada, sin dar explicación alguna y sin devolverlo, destinó a usos distintos siempre desde su esfera de dominio patrimonial asi como la entrega de por parte de Felicisimo , que acudió a ella por recomendación de una prima suya a la que había prestado servicios, de la cantidad de 1.800 euros para que le comprara billetes de avión para Filipinas a buen precio, lo que no hizo ni devolvió sino que lo integró en su propio patrimonio, no sea penalmente irrelevante sino que constituye un delito de apropiación indebida "de manual" por decirlo coloquialmente, Y ello porque es de común conocimiento que en el tipo penal de la apropiación indebida descrito en el articulo 252 del CP la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo subsume dos tipos de conductas penalmente relevantes (STS entre muchas de 12 de mayo de 2.000; STS de 19 de septiembre de 003; STS de 2 de noviembre de 2004; STS de 8 de junio de 2005; y STS de 11 de abril de 2007 ):

1º) La primera de ellas, que lesiona el bien jurídico de la propiedad en sentido estricto (el dominio) , se traduce en un expolio al propietario de los efectos recibidos por un titulo posesorio por parte de quien, inicialmente poseedor legitimo, transmuta dicha posesión amparada por el Derecho, en dominio ilícito, integrando los efectos en su esfera patrimonial con ánimo de apropiación definitiva y, desde luego, guiado por un propósito de enriquecimiento o lucro ilícito.

El cumplimiento de esta primera modalidad típica requiere la concurrencia, y acreditación en Juicio, de los siguientes elementos (STS de 10 de julio de 2000 ):

a) Como presupuesto previo que el sujeto, después autor del delito, haya recibido, la cosa o efecto legitimamente por un título trasmisivo de la posesión , que puede ser uno de los definidos a titulo) o "devolverlos" ( al propietario) . De ahí que resulten excluidos del ámbito de protección típica los ejemplificativo en el articulo 252 o cualquier otro título que produzca "la obligación de "entregarlos" ( a terceros títulos que trasmitan el dominio, como lo son el préstamo mutuo y, según doctrina jurisprudencial mayoritaria, el depósito irregular (STS de 31 de mayo de 1193 ; STS de 1 de julio de 1997; y STS de 16 de octubre de 2007 ) .

b) Que el inicialmente poseedor legitimo, realice sobre aquellos efectos (los recibidos) "actio domini" o actos de apropiación definitiva, es decir, los integre en su propio patrimonio, bien quedándoselos ( no devolviéndolos), bien disponiendo de los mismos como si fuera el dueño ( (dándoselos a tercero) o bien, finalmente, negando haberlos recibido. Con estas conductas dolosas, transmuta la inicial posesión legítima en un dominio ilícito, las cuales, si guiadas por ánimo de lucro, causan perjuicio al titular del bien , cumplen el tipo ( consumado) del delito de apropiación indebida.

c) Que el sujeto actúe dolosamente, esto es, sabiendo que con los actos de dueño que realiza se está apropiando de las cosas o efectos que a pesar de poseer legítimamente pertenecen a un tercero y la voluntad de integrarlos definitivamente en su patrimonio con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial, lo que cumple la exigencia típica del especial motivo de la acción o plus al dolo, del "animo de lucro".

2º) La segunda modalidad que, por el contrario, lesiona no el bien jurídico propiedad sino el patrimonio como globalidad constituyendo un delito de enriquecimiento, se sostiene sobre una especifica interpretación del término típico "distraer" (que el legislador asocia a la conducta de "apropiar" ) vinculada a la posibilidad típica de que la cosa apropiada sea "dinero". En estos casos (por todas STS, 20 de junio de 1997,20 de enero de 1998, 10 de julio de 2000 y de 16 de septiembre de 2003 ) , se dice:

a) Que al ser el dinero un bien fungible, su entrega o recepción material, comporta siempre la trasmisión del dominio, quedando obligado el que lo recibe exclusivamente a devolver el tantundem. Consecuentemente, el dinero (recibido) no sería susceptible de apropiación indebida desde el prisma de la articulación clásica de la figura que requiere que la cosa o efecto se hallé en poder del sujeto por un título posesorio.

b) Sin embargo, tal imposibilidad resulta zanjada por decisión del legislador que, mediante la expresa tipificación de la conducta de la "distracción", permite que adquieran relevancia típica, en el seno de la apropiación indebida, aquellos supuestos en los que, recibido el dinero para un fin determinado ( dinero cuya titularidad adquiere el receptor), el sujeto con ánimo de lucro lo aplica a fines distintos a los estipulados y causa con ello un perjuicio económico a su inicial titular. (STS de 2 de noviembre de 2004 y STS 7 de noviembre de 2005 entre muchísimas otras)

La acusada recibió dinero de Mariana , de Irene y de Felicisimo para aplicarlo a fines determinados ( gestonar contratos de trabajo y comprar billetes de avión) del que se apropió "distrayéndolo de sus fines" con lo que se cumple el tipo del articulo 252 del CP .en su modalidad continuada.( articulo 74 ) Por lo tanto su conducta tampoco puede objetivamente subsumirse en la segunda modalidad típica descrita en el artículo 252 del CP .

Sin embargo, sostenida acusación por un delito de estafa, en un "totum revolutum" que se puso de relieve cuando, tras haber elevado sus conclusiones a definitivas en lo esencial, el Ministerio Fiscal expresó en su informe "que no había entendido nada" del resultado de la prueba, el Tribunal no puede mas que pronunciar una sentencia absolutoria al ser HETEROGENEOS los delitos de estafa y el delito de apropiación indebida, única infracción por la que, como hemos dicho, sostuvo acusación el Ministerio Fiscal , pues hacer vulnerar el PRINCIPIO ACUSATORIO. ( expresamente en este sentido la STS de 19 de junio de 2009 )

En efecto, la Acusación Pública , a pesar de los antecedentes señalados y de la clarísima dinámica de los hechos por lo que se refiere a el primer préstamo obtenido por Irene y Mariana y el dinero recibido de Felicisimo , en el ejercicio del derecho que le asiste calificó los hechos como ESTAFA por lo que el respeto debido al principio acusatorio traba al Tribunal, que está vinculado al contenido de la acusación, cualquier pronunciamiento condenatorio contra la acusada por estos hechos que entiende probados..

Dicho principio y su alcance ha sido desarrollado, acotado y depurado por la jurisprudencia constitucional . Y así, ya desde la STC nº 105/83 (Caso VINADER) y la STC nº 53/87 de 7 de mayo , que recoge y supera anterior doctrina , integró en el principio acusatorio otras garantías reconocidas en el articulo 24. del texto constitucional y en esencial todas la relativas al derecho de defensa y a la efectividad del principio de contradicción; línea que fue seguida y desarrollada por las STC nº 90/88, nº 205/89 y nº 32/94 entre muchas otras y que se concreta en la prohibición al Tribunal de que, sin hacer uso del artículo, califique o pene los hechos de manera mas grave a lo pretendido 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la acusación, o condene por delito distinto, salvo que respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos. (En el mismo sentido STC nº 90/88, nº 205/89, nº 32/94, nº 56/94 )

El respeto al principio acusatorio exige, pues, no solo la homogeneidad fáctica sino también la homogeneidad jurídica cuando de condenar por delito distinto al que es objeto de calificación por las partes acusadoras se trate. En el caso que nos ocupa, "estafa versus apropiación indebida" la jurisprudencia de la Sala Segunda ha sostenido reiteradamente ( con escasísimas excepciones como las STS de 25 de enero de 1993 y la de 17 de abril de 2001 en las que se había respetado el principio de contradicción y existía homogeneidad fáctica o, como dice la STS de 20 de noviembre de 2008 "los hechos, en los que intervenía un comisionista, podían verse desde un ángulo distinto", lo que a juicio de la Sala no acaece en el supuesto objeto de enjuiciamiento, la heterogeneidad entre ambos tipos delictivos, de manera que cabe hablar de doctrina reiterada y consolidada de la Sala Segunda y, por lo tanto, de general conocimiento:

Los delitos de apropiación indebida y estafa son heterogéneos ( STS 28 de febrero de 1990; STS de, 4 de diciembre de 1991; STS de 23 de diciembre de 1992; STS de 14 de marzo de 1998; STS de 17 de enero de 1999,; STS de 15 de febrero de 2002; STS de 14 de enero de 2003; STS de 1 de febrero de 2005; STS de 28 de octubre de 2005; STS de 19 de junio de 2007; STS de 4 de diciembre de 2007; STS de 2 de julio de 2008; STS de 21 de octubre de 2008; STS de 31 de diciembre de 2008; STS de 25 de mayo de 2009 entre muchas otras) .

Dicho criterio, que comparte la Sala que entiende que a pesar de su idéntica ubicación sistemática, la estafa es un delito defraudatorio y contra el patrimonio mientras que la apropiación indebida es un delito de poderamiento ideal y contra la propiedad, halla fundamento en los siguientes argumentos contenidos en las STS de 4 de junio de 1993 y la STS de 16 de diciembre de 1999 que exponemos a título ejemplificativo y motivador de la decisión judicial de omitir un pronunciamiento condenatorio por el delito que entendemos realmente cometido a la luz de los hechos que se consideran probados: "Examinados ambos tipos delictivos y no obstante estar comprendidos dentro del mismo capitulo de las defraudaciones y remitirse un precepto al otro en cuanto a la penalidad, entendemos que estas figuras delictivas tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión: así, en la estafa es imprescindible el requisito del engaño mientras que la apropiación indebida se define mas bien a través de lo que podría llamarse "abuso de confianza" , aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto". Además, "la consumación en la estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que en la apropiación la consumación comienza donde los otros acaban".

Asimismo, la STS de 28 de octubre de 2005 expresa que entre ambos tipos penales " hay diferencias en sus elementos constitutivos, lo que determina que para defenderse de uno u otro, la estrategia correspondiente pueda ser diferente. La actividad de engaño en el sentido que es requerida por el artículo" ( y engaño lo hubo a la entidad bancaria para obtener mediante el cobro de los cheques falsificados 248.1 el enriquecimiento personal a costa del patrimonio del titular de la cuenta contra la que se libraron)" no existe en el delito de apropiación indebida. Y la exigencia de haber recibido la cosa en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos específica de este delito del art.252 no existe en la estafa" ( y, como ya hemos dicho, ningún dinero recibió el acusado, ni tenía poderes para librar cheques, supuesto éste que sí excluiría el engaño y posibilitaría la subsunción de su conducta en la apropiación indebida tal y como afirma la STS de 25 de mayo de 2009 )

OCTAVO.-La Acusación Particular sustenta la acusación por delito continuado de estafa en dos hechos: la obtención por parte de la acusada, que falsificó la firma de Irene y de Eutimio , de sendo créditos por importe de 2021,19 euros y 2.435,44 euros de la entidad Santander Consumer Finance S.A., creditos de los cuales no se ha abonado ninguna cuota ( y ello a pesar de que al igual que el Ministerio fiscal admite, como lo hizo Irene , que le pagó a ella las dos primeras cuotas que, al parecer, no hizo efectivas en la entidad financiera).

Parece, pues, ya que la acusación lo es por delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con estafa, que el engaño bastante consistiría concretamente en haber presentado la documentación de los prestatarios ( Irene y Eutimio ) en virtud de la cual se concluyó el contrato de préstamo que suscribió la acusada fingiendo o imitando la firma de aquellos: tal extremo ( el documento falso) engañoso habría inducido error a la financiera y le habría movido a efectuar los actos de disposición en beneficio de aquellos ( y en definitiva de la acusada) en su propio perjuicio.

 

Que a pesar de que el documento ( la póliza de crédito) es falso por lo que hemos argumentado en el Fundamento de Derecho numero Segundo de esta resolución en cuanto objetivamente puede inducir a error en cuanto a su autenticidad y vulnera por lo tanto el bien juridico supraindividual de la seguridad del tráfico jurídico mercantil, es claro que no reúne la exigencias del engaño bastante que requiere el primigenio y esencial elemento típico de la estafa. Y no los reúne porque es de sentido común que una entidad financiera cuando se pide ( y concede) un préstamo personal no solo exige toda la documentación del solicitante mas nóminas, bienes o en su caso avales, sino que dicha persona firme personalmente el contrato ( salvo que alguien con poderes lo haga por ella lo que no es el caso); y si con la documentación en mano ( pasaporte, DNI o permiso de residencia en los que consta fotografia) ya resultaría difícil de creer que Daniela , una señora de casi sesenta años (y con ningun parecido con Irene como el Tribunal ha tenido ocasión de comprobar) es la joven Irene , nacida a 13 de octubre de 1972, imposible lo sería, con la documentación en la mano, creer que quien firmaba la póliza ( al parecer la acusada) era un caballero, es decir, Eutimio cuya firma imitó en dicho acto. Ello conduce a negar que el engaño ( firmar la póliza con nombre de otro) fuera objetivamente bastante pues la póliza con la firma no apareció por arte de magia sino que se firma formalmente y tras toda una serie de trámites y comprobaciones por parte del prestamista ni desde luego subjetivamente bastante puesto que, por un lado y como hemos dicho, en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave o revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal ( injusto de la acción), peligrosidad que por la dinámica de estas operaciones no tenía porque el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea "bastante" ( de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación , astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso , sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren un único comportamiento engañoso lo que no tuvo lugar, mas allá de firmar, imitando la firma de los prestatarios, una señora de edad un prestamo que la entidad concedía a una joven y a un varón

Por otro lado, el engaño tampoco es subjetivamente bastante; ninguna financiera media y ni siquera la menos prudente de las entidades bancarias, suscribiría una póliza de prestamo a favor de una joven de poco mas de treinta años y por un varón, cuando la firmante del mismo, con los nombres de aquellos, es una señora de mas que mediana edad y sin poderes, por lo que como ha señalado la jurisprudencia de la Sala Segunda, que consagraa el principio de autoprotección mínima del propio patrimonio, quien inconscientemente o por lucro, como en este caso, no se protege a si mismo no puede después invocar la protección penal.

NOVENO.- Siendo opinión pacifica doctrinal y jurisprudencialmente que el delito continuado de falsedad en documento mercantil, cuyo bien juridico lesionado es supraindividual y cristaliza en la seguridad del tráfico jurídico mercantil, no genera responsabilidad civil, no procede pronunciamiento alguno en materia de resarcimiento.

DECIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss de CP y 239 y ss de la Lecrim, se imponen a la acusada las costas dimanantes del delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que resulta condenada, declarándose de oficio las costas procesales derivadas del delito del que viene absuelta.

.Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S. M. el Rey

 

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Daniela como autora responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin circunstancias , a la pena de VEINTE MESES DE PRISION y a la pena de DIEZ MESES MULTA a una cuota diaria de 6 euros (1800 euros) cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria CINCO MESES DE PRISION, sin que proceda laaccesoria con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena al tratarse de una ciudadana extranjera así como a abonar las costas procesales dimanantes de este delito.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Daniela del delito continuado de estafa del que venía acusada asi como de los pedimentos civiles deducidos en su contra, declarando de oficio las costas procesales derivadas de este delito.

Notifíquese esta sentencia a la acusada, al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular , haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley del Tribunal Supremo. o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y

firmamos