SEGÚN EL TRIBUNAL SUPREMO, LA PARTE EMPLEADORA TIENE QUE COMUNICAR EXPRESAMENTE A LA TRABAJADORA SI SU CESE ES UN DESPIDO O UN DESISTIMIENTO, Y EN ESTE CASO SE EXIGE UN PREAVISO Y LA ENTREGA SIMULTÁNEA DE UNA INDEMNIZACIÓN DE 7 DÍAS POR AÑO. EN CASO CONTRARIO SERÁ UN DESPIDO IMPROCEDENTE, INDEMNIZABLE CON 20 DÍAS POR AÑO. 

 

Tribunal Supremo (Sala de lo Social), Sentencia de 27 de junio de 2.008.

 

"...Consta que los actores prestaban servicios como empleados de hogar y que en la indicada fecha, la hija de demandada les comunicó que se prescindía de sus servicios. Por lo que ahora interesa, la recurrente sostiene la tesis de que dicha comunicación constituye un desistimiento empresarial y no un despido y que no es aceptada por la Sala. Esta, razona con apoyo en STS de 5 de junio de 2002, que la manifestación de prescindir de los servicios no puede calificarse como desistimiento, pues es obligación del empresario definir inequívocamente si está llevando a cabo un despido o un desistimiento y el incumplimiento de esta obligación, conforme a la citada sentencia, supone que el acto extintivo deba calificarse como despido. En el presente caso no ha existido la menor indicación de que se estaba produciendo un desistimiento, ni tampoco ha existido plazo de preaviso ni simultánea puesta a disposición de indemnización - 7 días de

salario por año - conforme al art.10.2 del RD 1424/85 . Por la empleadora se interpone recurso de casación unificadora, alegando infracción de los arts. 10.1 y 10.2 del Real Decreto 1424/1985 de 1 de agosto, regulador de la relación especial del servicio de hogar familiar, e invocando como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de julio de 2002 (Rec. 2210/02 ). Consta en la referencial, que a la trabajadora, que prestaba servicios como empleada de hogar, le fue comunicado por escrito la voluntad de extinguir en ese momento el contrato, ofreciendo la liquidación de haberes. En este supuesto, se razona, que el despido contemplado en la normativa especifica regulada por el RD 1424/85, solo existe cuando, documentalmente o no, se fundamenta en un incumplimiento contractual imputable al trabajador por las causas previstas en el art 54 del ET, por lo que cualquier otra decisión empresarial que suponga el cese del trabajador y no tenga tal motivación causal debe considerarse como desistimiento del empleador. Por ultimo razona, que la falta de entrega de la indemnización, no implica la conversión del desistimiento en un despido, sino la condena al pago de la misma, por lo que confirma la declaración de extinción de la relación laboral por desistimiento de la empleadora, revocando la sentencia de instancia, en lo relativo al importe de la indemnización, calculada a razón de 7 días por año de servicio.

Por lo que se refiere al análisis de la contradicción, en ambos casos se discute si el cese de un

empleado de hogar, sin imputación concreta de una conducta disciplinaria o de los motivos que la sustentan, debe ser entendida como un despido o un desistimiento. Dejando al margen pequeñas

diferencias del relato fáctico, lo cierto es que en ambos casos se prescinde de los servicios del empleado de hogar sin que concurra la imputación de un incumplimiento contractual, y las razones de decidir son dispares, pues la recurrida mantiene que el empleador debe clarificar su conducta, indicando de forma clara si desiste o despide, razón por la que se invierten los términos de la carga probatoria, debiendo ser aquel quien demuestre que se desistió de la demandante, mientras que la recurrida, considera que siempre que no conste la imputación de motivo disciplinario alguno el acto constituiría un desistimiento (...)

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala, al menos en una sentencia, la de 5 de junio 2002 (R. 2506/01 ) en el sentido propugnado por la que ahora se recurre, señalando: "Una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna a la relación de trabajo de los empleados de hogar, radica en que su extinción, desde el punto de vista del dueño de casa, puede tener lugar: por despido del trabajador, o por desistimiento del empleador (art. 9, núms. 10 y 11 ); peculiaridad que se explica dado que la tarea desempeñada lleva de suyo, y por regla, una

profunda introducción de la empleada en el círculo de mayor intimidad de la familia. Pero esa alternativa que al empresario se ofrece, y que paralelamente sufre el trabajador, en los términos que explica el art. 10 , se sujeta a una exigencia igualmente sustancial: la claridad. El dueño de la casa puede, desde luego, o despedir, o desistir; pero tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra; y ello por la elemental razón de que la trabajadora debe saber, desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido, que le obliga a reaccionar en el plazo perentorio de veinte días, y le otorga, caso de ser declarado improcedente, una indemnización de 20 días por año de servicio, o está ante un desistimiento que le otorga el derecho a un plazo de preaviso (de 7 días como mínimo, que pasan a 20 cuando los servicios superaron el año) y una indemnización reducida (7 días de salario por año de servicios), cuya eventual reclamación se permite durante plazos mas dilatados, que además son de prescripción.

Se parte en instancia y en suplicación de que, o se despide con comunicación escrita que indica

el incumplimiento imputado, o hay que pensar que se trata de un desistimiento, salvo prueba en contrario que correspondería a la trabajadora. La alternativa carece, ante todo, de respaldo legal, porque la comunicación tanto es necesaria en el despido, para que el se pide "notificación escrita" (art. 10.1 ) como en el desistimiento, donde se alude cabalmente a una "comunicación de extinción" (art. 10.2 ). En realidad, la perspectiva que debe adoptarse es la ya expuesta con carácter general en el apartado anterior. Es decir: el desistimiento lleva consigo un preaviso y una simultánea puesta a disposición de la indemnización reducida; tales exigencias no aparecen, en la letra de la ley, como un requisito de sustancia (ad solemnitatem); pero, o bien el derecho a estos últimos beneficios aparece explícito en las declaraciones del empleador, o bien se deduce con facilidad y certeza de un comportamiento tácito concluyente (facta concludentia). Lo que desde

luego debe rechazarse, se repite, es que el empleador se limite a decir a la empleada que se marche, y que sea ésta la que tenga que adivinar qué hay tras esas palabras: un despido o un desistimiento; y además, si piensa que es un despido, probarlo suficientemente.

La aplicación de la referida doctrina conduce, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, a la desestimación del recurso, imponiendo a la recurrente las costas del recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina (...).

 

 

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